Решение № 4355 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10050/2016 г.

Решение № 4355 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10050/2016 г., V о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 124, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба на Д. Д. К., чрез адв. Велкова като процесуален представител, срещу решение № 3609 от 27.05.2015 г., постановено по адм. дело № 5193/2015 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ). Излагат се доводи за неправилност на първоинстанционното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени процесуални нарушения и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново, с което да се отмени заповедта за прекратяване на служебното правоотношение като незаконосъобразна. Претендира се присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на пето отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Д. Д. К. против заповед № 418/24.04.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за длъжността "старши експерт" в дирекция "Договориране по ПМРСР", отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия", с ІІІ - ти младши ранг, считано от 28.04.2015 г. Съкращаването на заеманата от жалбоподателя длъжност е във връзка със заповед № 03-РД/530 от 24.04.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с която са направени структурни промени в ръководената от него администрация и е утвърдено ново длъжностно разписание. Жалбоподателят е заемал длъжността "старши експерт" в дирекция "Договориране по ПМРСР", отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия". В този отдел до съкращението са съществували 17 щатни бройки за посочената длъжност, а след приемането на новото длъжностно разписание бройките са намалени с една. За да отхвърли оспорването, първоинстанционният съд е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената писмена форма и съдържа изискуемите реквизити. Достигнал е до заключение, че щатната бройка за длъжността старши експерт, заемана от жалбоподателя, е премахната след съкращаването, тъй като са намалени с една бройките на служителите, които изпълняват тази длъжност и липсва сходство и припокриване на функции, преките задължения и изискванията за заемането на същата длъжност по новото длъжностно разписание, като се е позовал на заключението на съдебно-икономическата експертиза. Изложил е съображения, че органът по назначаване няма задължение за подбор сред служителите, които изпълняват идентични функции. Обосновал е извод, че е налице реално съкращаване на длъжността, с което са изпълнени фактическите основания по чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. Приел е за ирелевантно обстоятелството, че в отдела продължават да съществуват щатни длъжности със същото наименование, служебни задачи, задължения и изисквания за заемане на длъжността. Обжалваното решение е неправилно. От данните по делото се установява, че съгласно предходна заповед № 03-РД/358 от 18.03.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" общата численост на отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия" е ЗЗ бр., от които 17 бр. са определени за длъжността старши експерт. Със заповед № 03-РД/530 от 24.04.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" е утвърдено ново длъжностно разписание на администрацията, която е с обща численост 1546 щатни бройки. Съобразно новото длъжностно разписание в отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия" към дирекция "Договориране по ПМРСР" общата численост на персонала е 32 бр., от които 16 бр. са предвидени за длъжността старши експерт. Изложените в касационната жалба доводи за липса на влязъл в сила нормативен акт към датата на издаване на процесната заповед, който да предвижда промени в устройството и дейността на Държавен фонд "Земеделие", са неоснователни. С ПМС № 99 от 21.04.2015 г., обн. в ДВ, бр. 30 от 24.04.2015 г., е прието изменение и допълнение на Устройствения правилник на Държавен фонд "Земеделие", съгласно което предишната численост на персонала в организационните структури на фонда от 1660 щатни бройки се изменя, като се намалява на 1546 щатни бройки. Няма спор, че постановлението е влязло в сила три дни след обнародването му, по аргумент от чл. 5, ал. 5, изр. 2 КРБ и чл. 41 ЗНА. Следователно, към датата, от която се счита прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя – 28.04.2015 г., подзаконовият нормативен акт е влязъл в сила. От тази дата влиза в сила и новото длъжностно разписание на ДФ "Земеделие", утвърдено със заповед № 03-РД/530 от 24.04.2015 г. на изпълнителния директор, на което е основан оспореният акт. Поради това издаването на заповедта в деня на обнародване на ПМС № 99/21.04.2015 г. и преди влизането му в сила, не може да обоснове извод за нищожност или за незаконосъобразност на административния акт и не представлява основание за отмяната му. Заповедта е връчена на жалбоподателя на 12.05.2015 г, т. е. и към този момент е налице основанието, на което е издадена. Не се споделя направеният довод за неправомерно издаване на заповед № 03-РД/530 от 24.04.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" поради липса на решение на УС на фонда за изменение на числеността на организационните му структури. Съгласно чл. 10, т. 8 от Устройствения правилник на Държавен фонд "Земеделие" изпълнителният директор има правомощие да утвърждава структурата на административните звена и длъжностните и поименните разписания. В случая новото длъжностно разписание е утвърдено при осъществяване на тази му компетентност и в изпълнение на ПМС № 99/21.04.2015 г. Неоснователни са и доводите за незаконосъобразност на процесния акт поради неизвършването на подбор между служителите. Съдебната практика по прилагането на ЗДСл приема, че при прекратяването на служебно правоотношение с предизвестие от органа по назначаването са неприложими правилата на КТ, регламентиращи подбора на служителите. Когато са налице няколко бройки за определена длъжност, органът по назначаване има право да прекрати служебното правоотношение на служител по свой избор. В случая не се установява по делото в ДФ "Земеделие" да е проведена вътрешна процедура за подбор на служители при съкращаване на длъжността, както и наличието на правила, предвиждащи критерии за такъв подбор. Незаконосъобразно и необосновано първоинстанционният съд е приел, че длъжността на жалбоподателя е съкратена. С разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл е уредена възможността органът по назначаване на държавния служител да прекрати едностранно служебното му правоотношение при съкращаване на длъжността. 3 а да се приеме, че е изпълнено условието на цитираната норма, е необходимо или пълно премахване на функциите, задачите и задълженията на тази длъжност, или тяхното изменение да бъде толкова съществено, че новата им съвкупност и изискванията за тяхното осъществяване да налагат извод за наличието на качествено нова длъжност. Видно от заключението на вещото лице и при сравнителен анализ между длъжностните разписания в сила от 18.03.2015 г. и от 28.04.2015 г. в ДФ "Земеделие" се установява, че в отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия" от длъжността старши експерт е съкратена 1 щатна бройка, като бройките са намалени от 17 на 16. В поименното разписание на длъжностите от 18.03.2015 г. са налице 17 щатни бройки за длъжността старши експерт, от които има 2 незаети. В поименното разписание в сила от 28.04.2015 г. са налице 16 щатни бройки, от които също има 2 незаети щатни бройки, т. е. има две незаети щатни бройки на длъжността старши експерт в този отдел преди и след издаване на процесната заповед. Съдът е възприел безкритично заключението на съдебно-икономическата експертиза в частта, в която вещото лице е приело, че между длъжностните характеристики за длъжността старши експерт в отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия", подписана от жалбоподателя на 21.08.2012 г. и длъжностната характеристика на същата длъжност, утвърдена 28.04.2015 г., няма сходство и припокриване на функции. Въпросът налице ли е реално съкращаване на заеманата от К. длъжност е правен и отговорът му следва да се изведе от съда въз основа на фактическите установявания по делото, а не от експерта. На основание чл. 202 ГПК, приложим по силата на чл. 144 АПК, съдът не е длъжен да възприема изцяло заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото. В случая съдът е следвало да извърши самостоятелна съпоставка между длъжностните характеристики за длъжността старши експерт в отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия" преди и след съкращението. Сравняването им сочи, че двете длъжностни характеристики за длъжността старши експерт като нормативно определена позиция и система от функции и задължения са идентични, като се използват различни формулировки за еднакви дейности, но се различават по изискванията за заемане на длъжността. Съвпадат областите на дейност, преките задължения, функциите по възлагане, планиране и отчитане на работата, отговорностите, свързани с организацията на работата, вземането на решения, контактите и необходимите компетенции. Известно несъответствие се наблюдава в основната цел на длъжността, като с новоутвърдената длъжностна характеристика се предвижда участие в администриране на процеса на обработване и анализиране на заявленията за подпомагане освен по мерки 121 и 123, така и по мерки 111, 311 и 312, което обаче не се отразява съществено на характера на дейността. Допълнителни функции във връзка с обработването на заявления за подпомагане по други мерки, различни от определените в длъжностната му характеристика по мерки 121 и 123, са възлагани на жалбоподателя за определен период от време видно от представените заповеди за командироване. Вещото лице е констатирало, че дейностите и функциите, които се осъществяват от старшите експерти в различните отдели на дирекцията са почти еднакви, но са свързани и съобразени с мярката за подпомагане, която се разглежда и следи от тях. Безспорно е налице разлика в изискванията за заемане на длъжността. По длъжностната характеристика, подписана от жалбоподателя, се изисква образователна степен: висше бакалавър, без посочване на професионалната област и 2 – годишен професионален опит. По длъжностната характеристика за същата длъжност, утвърдена на 28.04.2015 г. се изисква образователна степен: висше магистър и професионална област право. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че извършената промяна в утвърденото длъжностно разписание не е довела до реалното съкращаване на длъжността, заемана от жалбоподателя, по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. В случая няма реално преустановено изпълнение на функциите, присъщи на длъжността и няма прекратяване на трудовите функции и задължения, които жалбоподателят е изпълнявал, на първо място поради обстоятелството, че две незаети длъжности за старши експерт в отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия" продължават да съществуват като система от функции, задължения и права, идентични с тези на намалената бройка. Така вместо да се съкрати длъжността "старши експерт", която е вакантна се съкращава длъжност, която продължава да съществуваща като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностна характеристика, изпълнявана от жалбоподателя. Настоящият съдебен състав приема за основателно възражението в жалбата, че наличието на свободни щатни бройки преди и след 28.04.2015 г. обосновават извод за липса на реално съкращение. Съвпадението на всички раздели на съпоставяните длъжностни характеристики за длъжността старши експерт в отдел "ПМР на земеделска и преработвателна индустрия", с изключение на изискванията за заемането й, на които жалбоподателят не отговаря, не може да бъде разглеждано като реално съкращаване на щата. В конкретния случай при запазване на свободни щатни бройки в отдела за тази длъжност, но при въвеждане на други изисквания за заемането й при същото експертно ниво, по същество се цели заобикаляне на закона. Това налага заключение, че по отношение на заеманата от К. длъжност не са налице материалноправните предпоставки на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. Като е достигнал до извод, че правото на органа да прекрати служебното правоотношение на жалбоподателя е упражнено съобразно нормативните изисквания и са налице фактическите условия на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл, съдът е постановил решението си в противоречие със закона и неговата цел. Предвид изложеното обжалваното решение следва да се отмени като неправилно. При пълното изясняване от фактическа страна на случая следва да се постанови друго решение по съществото на спора, с което обжалваната заповед № 418/24.04.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" се отмени като незаконосъобразна на основание чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане, на касатора се дължат направените за двете инстанции разноски в общ размер на 1515 лева съгласно представените списъци по чл. 80 ГПК, от които заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1100 лева (600 лева за първата инстанция и 500 лева за касационната инстанция съгласно договори за правна защита и съдействие и фактура) и 415 лева – депозити за експертизи. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение