Решение № 7558 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3849/2017 г.

Решение № 7558 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3849/2017 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Планета 2013" ООД, със седалище и адрес на управление в област В. Т., община Г. О., с. П., представлявано от управителя Ц. С. Ц., подадена чрез упълномощен адв. А. Я., против решение № 224 от 28.02.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-84/2017 г. В жалбата и в молба от 12.05.2017 г. са релевирани касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК във връзка с установеното наличие на мотиви в атакувания акт на възложителя и твърди, че в преписката пред КЗК не са представени протоколи с цитираните в решението на кмета на община С. дати, а от други дати - 30.12.2016 г. и от 19.12.2016 г. Счита, че актът на възложителя е незаконосъобразен, като издаден в нарушение на чл. 55, ал. 1 от ЗОП, тъй като не отговаря на предвидената в закона форма /липсват мотиви/. Касаторът моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на органа по преразглеждането, както и да отмени процесното решение на възложителя и да уважи подадената от "Планета 2013" ООД жалба, като претендира присъждане на сторените разноски в двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община С. оспорва касационната жалба с писмено становище, с което пледира за оставяне в сила обжалваното решение на Комисията, като правилно и законосъобразно и за отхвърляне на касационната жалба. Заявява искане за присъждане на разноски. Заинтересованата страна - "АК и КО" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., не изразява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото установената от помощния орган на възложителя грешка касае разлика от 2 стотинки. Участващият по делото прокурор счита, че не е налице нарушение на изискванията на възложителя, защото в документацията за участие е отразено, че цената на офертата трябва да е посочена в лева с ДДС и без ДДС, тоест възложителят е разпоредил, че цената се предлага в лева без изписване на стотинки, което означава, че грешката от 2 стотинки не съставлява отклонение от императивните условия, доколкото липсва изрично зададено от страна на възложителя указание до кой знак след десетичната запетая следва да се вписват предлаганите цени. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Планета 2013" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 224 от 28.02.2017 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-125/17.01.2017 г., подадена от "Планета 2013" ООД срещу решение № 35/09.01.2017 г. на кмета на община С., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в О. С.", за обособена позиция № 7 - "Мелничарски продукти, нишесте, нишестени продукти", открита с решение № 1654/10.11.2016 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на "Планета 2013" ООД за възлагане на направени в производството разноски; оставено е без уважение искането на кмета на община С. за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и с изискванията на възложителя, обявени в одобрената документация за участие. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, обсъдила е задълбочено възраженията на оспорващото дружество против отстраняването му от участие по обособена позиция № 7 и твърдението за липса на мотиви в решение № 35/09.01.2017 г. на кмета на община С. Органът по преразглеждането е преценил, че дружеството - жалбоподател законосъобразно е отстранено от участие, поради несъответствие на представеното от него ценово предложение с обявената на участниците документация. КЗК е разгледала детайлно ценовото предложение на "Планета 2013" ООД и е установила, че от страна на този участник наистина е допусната грешка в изчисленията на предложените от жалбоподателя цени, изразяваща се в това, че в колона № 8 от таблицата на количествено-стойностната сметка /КСС/ от ценовото предложение на участника, сборът от общите стойности на цените на отделните видове хранителни продукти не съответства на посочената от участника обща сума, като се установява разлика в размер на 0,02 лв. Това означава, че сборът на цените по колона № 8 от таблицата на КСС е в размер на 27 667,42 лв. без ДДС, а записаната обща сума от дружеството е в размер на 27 667,40 лв. без ДДС, изписана и словом, както в самото ценово предложение, така и в приложената към него КСС. К. е констатирала, че описаната грешка, не е довела до неправилно изчислена обща цена с ДДС в колона № 9 от КСС за изпълнение по съответната обособена позиция, в какъвто смисъл са твръденията на оспорващото дружество и на възложителят, защото тя съответства на вярната общата сума на предложените цени в лева без ДДС, умножена по 20% (27 667,42 лв. х 20% = 33 200,90 лв.). КЗК е счела, че помощният орган на възложителя е следвало да установи, че грешно изчислена е не предложената от участника цена с ДДС, а тази без ДДС. Оттук е изведено заключение, че порокът в ценовото предложение на "Планета 2013" ООД не може да бъде преодолян нито чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, нито е в правомощията на назначената от възложителя комисия да преизчислява предложената от участника цена, защото така ще се достигне до промяна в ценовото предложение, което е недопустимо на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Оплакването на жалбоподателя за липса на изложени мотиви в атакувания акт на възложителя, както и, че същият е представил по преписката други, а не цитираните в обжалваното решение протоколи, въз основа на които същото е мотивирано, е прието от страна на органа по преразглеждането като неоснователно. КЗК е преценила, че така изложеното възражение не отговаря на действителното фактическо положение, тъй като от изложените мотиви в решение № 35 от 09.01.2017 г. на кмета на община С., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, е видно, че възложителят се е позовал на Протокол № 1 от 22.12.2016 г. и Протокол № 2 от 04.01.2017 г. съставени от помощната комисия. КЗК е констатирала, че горепосочените два протокола са представени в срока по чл. 200, ал. 2 от ЗОП по образуваната преписка пред Комисията. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след подробно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото от съдържанието на касационната жалба, с която е сезиран Върховния административен съд се установява, че касаторът излага възражения само против изводите на КЗК във връзка с мотивирането на процесния акт на възложителя. Според касационния жалбоподател в преписката пред КЗК не са представени протоколи с цитираните в решението на кмета на община С. дати, а от други дати - 30.12.2016 г. и от 19.12.2016 г. и развива тезата, че актът на възложителя е незаконосъобразен, като издаден в нарушение на чл. 55, ал. 1 от ЗОП, понеже не отговаря на предвидената в закона форма - липсват мотиви. Следователно в касационното производство "Планета 2013" ООД не поддържа и изобщо не излага аргументи против основанието за отстраняването му от участие във възлагателната процедура и против установеното несъответствие в ценовото му предложение, с оглед на което решаващият съдебен състав счита, че тези въпроси са извън пределите на касационната проверка по настоящото дело и не следва да бъдат обсъждани в съдебното решение. Съдът констатира, че участващият по делото прокурор е изложил съображения за незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя от процедурата по възлагане на обществената поръчка и за наличие на математическа грешка, която не се отразява на оценяването и класирането на участниците. Настоящият съдебен състав намира, че по така развитите доводи на прокурора не следва да се произнася, защото по делото няма постъпил прокурорски протест, а касационният жалбоподател не е заявил касационни възражения в горния смисъл. По отношение на релевираните с касационната жалба оплаквания за липса на изложени мотиви в атакувания акт на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че са без правно основание. От приложената и приета по делото преписка е видно, че назначената от възложителя комисия е обективирала работата си по провеждане на възлагателната процедура в два протокола, които са цитирани и в решението на възложителя, с което е обявено класирането, определен е изпълнител на поръчката и са посочени отстранените участници с изложени кратки мотиви. Съображенията на възложителя са отразени в горепосочените два протокола, обозначени като Протокол № 1/22.12.2016 г. и Протокол № 2/04.01.2017 г. в началната част на решение № 35 от 09.01.2017 г. и същите съставляват фактическото и правно основание за издаване на атакувания акт на възложителя. Визираният втори протокол изрично е описан в процесното решение на възложителя, като е вписано, че при разглеждане на ценовото предложение на "Планета 2013" ООД помощната комисия е установила допусната аритметична неточност - при извършената проверка на количествено-стойностната сметка за обособена позиция № 7, която се изразява в неправилно изчислена стойност на общата сума на колона 9 - Стойност с ДДС. В оспорения краен акт на възложителя са изложени конкретни и относими мотиви досежно отстраняването на участника "Планета 2013" ООД, като изрично е записано, че гореописаната допусната аритметична грешка се явява пропуск в офертата на участника, тъй като рефлектира върху оценяването и класирането на участниците, предвид критерия за оценяване "Най-ниска цена". Следва да се има предвид и обстоятелството, че Протокол № 1/22.12.2016 г. и Протокол № 2/04.01.2017 г. са цитирани в мотивите на процесното решение на възложителя, с което са станали неразделна част от този административен акт, от което следва обоснованият извод, че възложителят не е допуснал нарушение на изискването за форма и мотивираност на акта. В касационната си жалба "Планета 2013" ООД развива тезата, че в преписката пред КЗК не са приложени протоколи с отразените в решението на кмета на община С. дати, а от други дати - 30.12.2016 г. и от 19.12.2016 г., които не касаят отстраняването на "Планета 2013" ООД. Съдът не споделя това становище, защото от данните по преписката е видно, че в папка 1. на л. 183 - л. 189 е приложен Протокол № 1, в който са отразени действията на помощната комисия по отваряне на офертите, извършена е проверка по реда на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор и са отворени и обсъдени техническите предложения на участниците, включително и на "Планета 2013" ООД. В текста на визирания протокол е записано, че заседанието на комисията по провеждане на процедурата е започнало на 19.12.2016 г. в 13.30 ч. и на последния лист от същия протокол е отразено следното: "Комисията състави настоящия протокол в съответствие с разпоредбите на чл. 103, ал. 3 от ЗОП на 22.12.2016 г.". Следователно в атакуваното решение на възложителя гореописания протокол правилно е обозначени като Протокол № 1/22.12.2016 г., в съответствие с датата на приключването на заседанието на помощния орган, когато е съставен цитирания протокол № 1. Аналогично е положението с посочения в крайния акт на възложителя Протокол № 2/04.01.2017 г., който обективира дейността на комисията по провеждане на възлагателната процедура, която е започнала на дата 30.12.2016 г. в 9.00 ч., като на л. 200 от папка № 1 изрично е записано, че заседанието на помощния орган е приключило на 04.01.2017 г. в 16,30 ч., на която дата председателят на комисията е закрил заседанието. Съдът констатира че в гореописания протокол е обсъждано ценовото предложение на касационния жалбоподател по процесната обособена позиция № 7 и е предложено неговото отстраняване от участие с подробно изложени мотиви за това. Следователно в този случай също се касае за протокол, който е съставен на датата на приключване на заседанието, с оглед на което законосъобразно е обозначен от възложителя в решението като Протокол № 2/04.01.2017 г. Именно по този начин двата протокола са индивидуализирани и в приложения към преписката и приет като доказателство Доклад по чл. 103, ал. 2 от ЗОП, в който е обобщена работата на помощния орган и е възпроизведено съдържанието на цитираните Протокол № 1/22.12.2016 г. и Протокол № 2/04.01.2017 г. При тези данни настоящият съдебен състав счита, че КЗК правилно е преценила, че от изложените мотиви в решение № 35/09.01.2017 г. на кмета на община С. е видно, че възложителят законосъобразно се е позовал на Протокол № 1 от 22.12.2016 г. и Протокол № 2 от 04.01.2017 г., които са надлежно съставени от помощната комисия и са своевременно представени с окомплектованата административна преписка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. По отношение на претендираните от възложителя разноски, съдът намира, че такива не му се дължат, защото негов процесуален представител /адвокат или юрисконсулт/ не е участвал в касационното производство. Представената по делото Молба-становище от 28.04.2017 г. е подадена от кмета на община С. и в нея няма данни да е предявена чрез друго упълномощено лице. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение