Решение № 2039 от 9.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10609/2010 г.

Решение № 2039 от 9.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10609/2010 г., I о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Метатрон - МТ" ООД, гр. София, срещу решение от 06.07.2010 г. по адм. дело № 3689/2006 г. на Софийски градски съд /СГС/, административно отделение, с което е отхвърлена жалбата му срещу данъчен ревизионен акт /ДРА/ № 392/04.11.2002 г., издаден от данъчен орган в ДП "Искър", ТДД - София, потвърден с решение № 699/08.04.2003 г. на директора на РДД - София в частта, с която не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от от доставчиците "Модерни времена" ООД, "ЕН -13" ЕООД, ЕТ "Нели - 97 -Зоя Ангелова", ЕТ "Валдос - Валентин Савов", ЕТ "Риц - Цветан Спасов", ЕТ "Пага - Петър Гълъбов", "Форум - импекс 21" ЕООД, "Мегатрейд 2002" ЕООД и "Мина -2001" ЕООД. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание, че обжалваното решение е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон, при съществени съдопроизводствени нарушения и необосновано, иска отмяната му, отмяна на спорната част от ДРА и присъждане на разноските по делото. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. София, при ЦУ на НАП, не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна. Обжалваното в настоящето производство съдебно решение на СГС е постановено след като с решение № 8427/31.07.2006 г. по адм. дело № 10763/2005 г. на ВАС, първо отделение е отменено решение от 08.04.2005 г. по адм. дело № 2027/2003 г. на СГС в обжалваната част и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на СГС в отменената част. ВАС е дал задължителни за СГС указания относно доказателствата и доказателствените средства, с които може да се установяват отделните елементи от сложния фактически състав на начисляването на данъка от прекия доставчик по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС, за разграничаване на фактическите и правни основания на постановения отказ за отделните доставчици и за изследване дали ДРА на преките доставчици са влезли в сила. СГС е приел за установено в обжалваното решение, че с ДРА законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 281 852,14 лв. на жалбоподателя за данъчни периоди м. 11.1999 г. - м. 02.2002 г. на жалбоподателя по издадени фактури от гореизброените доставчици, както следва: поради липса на реална доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.) по фактури на ЕТ "Нели - 97 -Зоя Ангелова", "Форум - импекс 21" ЕООД, ЕТ "Валдос - Валентин Савов", "Мина -2001" ЕООД, ЕТ "Пага - Петър Гълъбов"; поради неначисляване на ДДС от доставчиците "Модерни времена" ООД, "ЕН -13" ЕООД, "Мегатрейд 2002" ЕООД, "Мина -2001" ЕООД, ЕТ "Валдос - Валентин Савов", ЕТ "Риц - Цветан Спасов", ЕТ "Пага - Петър Гълъбов" на основание чл. 64, т. 2 вр. чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.); поради липса на съществени реквизити в данъчни фактури на ЕТ "Нели - 97 -Зоя Ангелова", "Форум - импекс 21" ЕООД и неиздаване на част от процесните фактури ЕТ "Пага - Петър Гълъбов" и "Модерни времена" ООД на жалбоподателя на основание чл. 64, т. 6 ЗДДС (отм.). Изложени са доводи и за наличие на основания по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) относно фактури на "Мегатрейд 2002" ЕООД и "Форум - импекс 21" ЕООД за данъчните периоди през 2002 г. Развити са доводи за липса на предпоставките за отнемане на данъчно предимство по реда на чл. 109, ал. 1 ДПК (отм.) за 2000 и 2001 г. предвид съдържанието на ТР № 5/2004 г. на ОС на ВАС. Решението е неправилно. Настоящата съдебна инстанция споделя изложените доводи за липса на основания по чл. 109, ал. 11 и 12 ДПК (отм.) за отнемане на данъчно предимство, но намира за необоснована преценката на съда за липса на предпоставката по чл. 64, т. 2 ЗДДС (отм.) за възникване на право на приспадане на данъчен кредит по доставките на "Модерни времена" ООД за данъчни периоди м. 11.1999 г., м. 02.2000 г. и м. 11.2000 г. в общ размер на 22 150 лв., който е издал фактурите на жалбоподателя /включително и спорната фактура № 904/13.11.2000 г. с ДДС 150 лв. за която СГС е приел, че е издадена на друго лице/, включил ги е дневника за продажби, ДДС по тях е отразил като задължение в счетоводството си и в справката - декларация за съответния данъчен период, видно от заключението на вещото лице, проверило счетоводството му. "ЕН -13" ЕООД, "Мегатрейд 2002" ЕООД и "Мина -2001" ЕООД съгласно протоколите за насрещни проверки са издали процесните фактури, включили са ги в дневниците за продажби, а ДДС - по тях в СД. Доколкото в издадените им ДРА за същите данъчни периоди: съответно № 130 б/29.03.2001 г., № 145/17.04.2004 г. и № 578/10.02.2004 не са били извършени корекции по декларираните доставки към жалбоподателя, следва да се приеме, че данъкът е бил отразен като задължение в счетоводството на доставчиците. ЕТ "Валдос - Валентин Савов" и ЕТ "Риц - Цветан Спасов" съгласно протоколите за насрещна проверка са издали процесните фактури, включили са ги в дневниците за продажба, а ДДС - в СД, дори в решението на РДД е вписано, че данъкът е отразен в счетоводствата им по съответната сметка. Последното обстоятелство не е било спорно / постановеният отказ е бил заради действия на предходни доставчици по чл. 109, ал. 11 и 12 ДПК (отм.) и се потвърждава и от липсата на корекции по издадените на едноличните търговци ДРА № ДП -05-ДР-90/04.04.2001 г. и ДРА № ДП -05- ДР-03/02.02.2001 г. по доставките към жалбоподателя за процесните периоди. ЕТ "Пага - Петър Гълъбов" също е издал на жалбоподателя спорните фактури . Посочените от съда три фактури, които не са издадени на жалбоподателя - 371/13.06.2001 г., 621/25.10.2001 г. и 427/11.07.2001 г. не фигурират в обжалвания ДРА като фактури, по които е отказано право на приспадане на данъчен кредит, поради което това обстоятелство няма отношение към преценката на законосъобразността на обжалваната част от ДРА. За процесните фактури, по които е постановен отказ за приспадане на право на данъчен кредит, е установено включването им в дневниците за продажба, отразяването на ДДС като задължение в счетоводството и СД, видно от протокола за насрещни проверки. Всички описани по-горе ДРА на преки доставчици са влезли в сила, видно от писмо от изх. № 94 -00-188/03.12.09 г. на НАП и молба на пълномощника на ответника от 23.04.2009 г. Предвид изложеното за всички изброени в настоящия абзац преки доставчици и спорни фактури е налице предпоставката по чл. 64, т. 2 ЗДДС (отм.) вр. чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) и чл. 64, т. 6 ЗДДС (отм.) за възникване на право на приспадане на данъчен кредит. Съдът е постановил съществено процесуално нарушение, като е въвел едва с решението на втората първа инстанция ново основание за отказ на право на приспадане на данъчен кредит - липса на реалност на доставката за част от доставчиците - ЕТ "Нели - 97 - Зоя Ангелова", "Форум - импекс 21" ЕООД, ЕТ "Валдос - Валентин Савов", "Мина -2001" ЕООД, ЕТ "Пага - Петър Гълъбов", тъй като с ДРА е било отказано право на приспадане на данъчен кредит на други основания - чл. 64, т. 2 ЗДДС и чл. 109, ал. 11 и 12 ДПК (отм.). Въпросът за реалността на доставките не е бил поставян нито в потвърдителното решение на РДД, нито в първите първоинстанционно и касационно решение, нито жалбоподателят е бил уведомен, че следва да ангажира доказателства за това обстоятелство, за да се защити. Действително съдът е длъжен служебно да провери законосъобразността на обжалвания пред него данъчен акт, включително и на непосочени от жалбоподателя правни основания и да събере всички доказателства от значение за правилното решаване на спора, но съдът не може да въвежда спорни според него факти и обстоятелства, които не са посочени от страните в правоотношението. Предвид изложеното решението следва да бъде отменено и в тази част, като ВАС като втора касационна инстанция следва да реши спора по същество, игнорирайки неправилно въведените нови основания за отказ на право на приспадане на данъчен кредит от СГС. В приложените към протоколите за насрещна проверка копия от спорни фактури на ЕТ "Нели - 97 - Зоя Ангелова", "Форум - импекс 21" ЕООД налице всички съществени реквизити от значение за индивидуализиране на търговската операция и страните по нея. Неоснователни са доводи за липса на съществени реквизити на фактурите. Няма основание за отказ на право на приспадане на данъчен кредит по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) по фактурата на "Форум - импекс 21", тъй като доставчикът е представил поисканите му доказателства, включително и фактурата, издадена му от подизпълнителя. Доколкото същият е посочил, че услугата е извършена от подизпълнител, не би могло да се иска от него предоставяне на доказателства за материална и техническа обезпеченост и при непредставянето им да се приложи разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). Относно исканите от "Мегатрейд 2002" ЕООД доказателства е налице хипотезата на чл. 65, ал. 7 ЗДДС (отм.) - жалбоподателят с представяне на ДРА, издадени на този доставчик е представил доказателства за всички обстоятелства, за които са му искани доказателства по време на насрещната проверка - включително и за предходните доставчици, като в съдебното производство пред първата инстанция няма преклузивни срокове за ангажирането на доказателства. Предвид изложеното решението е неправилно като необосновано и противоречащо на материалното право и следва да се отмени, като предвид наличието на предпоставките за признаване на право на приспадане на данъчен кредит и липса на основания за отказ се отмени и ДРА в обжалваната част, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 281 852,14 лв. на жалбоподателя за данъчни периоди м. 11.1999 г. - м. 02.2002 г., определените вследствие на отказа допълнителен размер задължения по ЗДДС (отм.) и лихви. На същия следва да се присъдят разноски по делото /за четири съдебни инстанции/ в общ размер на 28 307 лв. /от тях - 75 лв. ДТ, 1100 лв. разноски за експертизи и 27 132 лв. заплатени адвокатски хонорари за различните инстанции общо/. Воден от горното и на основание чл. 227, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, първо отделение