Решение № 905 от 23.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13090/2016 г.

Решение № 905 от 23.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13090/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "МВН-2" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя М. С., срещу решение № 817 от 11.10.2016 г. по преписка № КЗК-481/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), в частите, в които не е уважена жалбата на дружеството срещу Решение № РИЛ-РД93-1 от 28.06.2016 г. на кмета на СО - район "И." за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "ДОСТАВКА НА ХРАНИТЕЛНИ ПРОДУКТИ, ПЛОДОВЕ, ЗЕЛЕНЧУЦИ И КОНСЕРВИ ЗА ДЕТСКИТЕ ЗАВЕДЕНИЯ НА ТЕРИТОРИЯТА НА РАЙОН "ИЛИНДЕН", в частта по обособена позиция № 2: "Доставка на "Плодове, зеленчуци, трайни продукти и консерви", открита с Решение № РИЛ 16-ДИ05-115 от 14.04.2016 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради наличие на основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че при оценяване на класирания на първо място участник "Аллур" ООД по показатели № 3 и № 4 от критериите за оценка, в разрез с разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), предвид невъзможността да изпълни условията по тези позиции в срок до 1 час, поради и което не е следвало да бъде оценяван с максимален брой точки. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), поради това, че участникът "Аллур" ООД не е представил офертата и на електронен носител в pdf файл, съгласно изискванията на възложителя, като смята, че офертата е нередовна и е следвало да бъде отстранен от участие. Излага, че са неправилни действията на КЗК като не е уважила искането му за назначаване на експертиза и не са събрани всички относими доказателства. Иска да се отмени решението в обжалваната част, както и да се потвърди незаконосъобразността на решението на възложителя, както и алтернативно да се постанови връщане на преписката на Възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение. Претендира присъждане на разноски адвокатско възнаграждение и държавна такса. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община "И.", Столична община, чрез процесуален представител юриск. Я. оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи, за правилност на решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Аллур" ООД, гр. С., чрез пълномощник адв. П., с писмени бележки и в съдебно заседание, оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение, като претендира разноски по делото в размер на 950 лв. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно и законосъобразно, не са допуснати съществени процесуални нарушения. Смята, че са неоснователни възраженията в касационната жалба за допуснато от възложителя нарушение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Излага, че правилно КЗК е приела, че действията на възложителя по класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособени позиция № 1 и № 3 са законосъобразни, като офертата на участника "Аллур" ООД отговаря на изискванията на Възложителя., както и правилно е прието, че непредставянето на офертата на електронен носител не е основание за отстраняване на участника, тъй като водеща е информацията, съдържаща се на хартиения носител и в ЗОП е регламентиран единствено такъв вид представяне на документите в офертата на участниците, като разглеждането, оценката и класирането на подадените оферти се извършва въз основа на хартиения носител. Излага, че комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта по съответните обособени позиции в съответствие с нейната компетентност, а оценяването на участниците е съобразено с утвърдената документация, като комисията е разгледала и анализирала техническите предложения на участниците и в резултат на извършеното оценяване е извършено и класирането по обособени позиции № 1 и № 3, което е законосъобразно. Излага, че с решението си КЗК не е допуснала нарушения даващи основание за касационна отмяна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата и подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, като с оглед разпоредбата на чл. 201, ал. 2 от АПК е допустима в частта, в която е върната преписката за разглеждане от етап последното законосъобразно действие - разглеждане и оценка на документите в плик № 2 от офертите на допуснатите участници, предвид възражението, че участникът "Аллур" ООД не е представил офертата и на електронен носител в pdf файл, съгласно изискванията на възложителя, като смята, че офертата е нередовна и е следвало да бъде отстранен от участие. В тази връзка съдът приема, че обжалването е свързано с етапа, от който е върната преписката, което обуславя правен интерес и неблагоприятни последици за касационния жалбоподател. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 817 от 11.10.2016 г. по преписка № КЗК-481/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № РИЛ-РД93-1/28.06.2016 г. на кмета на СО - район "И." за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти, плодове, зеленчуци и консерви за детските заведения на територията на район "И." с три обособени позиции, в частта по обособена позиция № 2: "Доставка на "Плодове, зеленчуци, трайни продукти и консерви", открита с Решение № РИЛ 16- ДИ05-115 от 14.04.2016 г. на възложителя, както и е върната преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - разглеждане и оценка на документите в плик № 2 от офертите на допуснатите участници, при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение. С решението са възложени на кмета на район "И." Столична община, направените разноски в размер на 850,00 лв. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата е допуснато нарушение на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), поради това, че протокол № 2/17.06.2016 г. на комисията за провеждане на процедурата не съдържа кратко описание на техническите предложения и не е извършила оценяване в тази част съгласно обявените условия. Приела е, че изложените мотиви на комисията по оспорения показател (П1): "Технически решения за управление на изпълнението на поръчката" в техническото предложение на участника "МВН-2" ЕООД в протокол № 2 са базирани на заложените в методиката варианти за оценяване, но липсва фактическа основа, представляваща конкретно изложение на основните елементи от техническото предложение на всеки участник и не може да бъде извършена преценка, дали извършеното оценяване от страна на комисията е съобразно предварително обявените критерии и методика за оценяване на офертите, което препятства възможността за извършване на преценка за законосъобразност. Приела е, че липсата на мотиви при оценяване на техническите предложения обуславя незаконосъобразност на решението, поради и което го е отменила и е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане и оценка на документите в плик № 2. Останалите възражения в жалбата на "МВН-2" ЕООД са приети от КЗК за неоснователни. КЗК е приела, че участникът "Аллур" ООД, в частност за предложените от него срокове в техническото му предложение по показател № 3" за реакция в случай на рекламация" и по показател № 4 "за извършване на доставки в извънредни ситуации", е оценен, като в протокола е посочен срокът, а оценката се формира математически и по отношение на тях няма субективен елемент, поради което не е необходимо комисията да излага обстойни мотиви, относно стойността на оценката по същите. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение от помощния орган на възложителя при допускане на участника "Аллур" ООД в процедурата, макар да не е представил офертата си на електронен носител в pdf файл, съгласно изискването на т. 10 от Раздел Х "Комуникация между възложителя и участниците" от документацията за участие. Приела е, че водеща е информацията на хартиен носител и в ЗОП е регламентиран единствено такъв вид представяне на документите в офертата на участниците, респективно разглеждането, оценката и класирането на подадените оферти се извършва въз основа на хартиения носител, поради което непредставянето на офертата и на електронен носител, не е основание за отстраняване от участие в процедурата - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). В съответствие с чл. 216, ал. 5 и § 21 от ДР на ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалният закон. Установено е, че с Решение № РИЛ 16-ДИ05-115 от 14.04.2016 г. на кмета на СО - район "И." е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация, като условията и критериите за оценяване са подробно отразени в т. 2 и т. 3 от фактическата част на обжалваното решение. Със Заповед № РИЛ16-РД92-2/31.05.2016 г. кметът на СО-район "И." е назначил комисия за провеждане на процедурата, която отразила работата си в три протокола. По протокол № 2 от 17.06.2016 г. на комисията е отразена дейноста й по проверка на техническите предложения на допуснатите до този етап участници, както и тяхното оценяването, подробно представено в т. 7 от обжалваното решение, които са относими към възраженията по касационната жалба. По протокол № 3 от 24.06.2016 г. комисията за провеждане на процедурата при преглед на офертите на участниците е констатирала, че участникът "Аллур" ООД не е представил офертата си на електронен носител в pdf файл, съгласно изискването на т. 10 от Раздел Х "Комуникация между възложителя и участниците" от документацията за участие, но е приела, че предвид т. 11 от документацията при различие в съдържанието на документите, съдържащи се в офертата на хартиен и тази на електронен носител, за валидно и вярно се счита съдържанието на офертата на хартиен носител и съответно, поради което е решила да не изисква допълнително офертата и на електронен носител в pdf файл, от участника. По същия протокол е извършила оценяване на ценовите предложения и комплексно оценяване на офертите. С Решение № РИЛ-РД93-1/28.06.2016 г. на кмета на СО - район "И." на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.), въз основа на протоколите на комисията, е обявено класирането и е определен за изпълнител по обособена позиция № 2 "Доставка на "Плодове, зеленчуци, трайни продукти и консерви" участникът № 3 "Аллур" ООД с комплексна оценка 84,43 точки, а на второ място е класиран участникът № "МВН-2" ЕООД с комплексна оценка 75 точки. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК, в обжалваната част. Обективно КЗК е установила, че по протокол № 3 от 24.06.2016 г. комисията за провеждане на процедурата че участникът "Аллур" ООД не е представил офертата си на електронен носител в pdf файл, съгласно изискването на т. 10 от Раздел Х "Комуникация между възложителя и участниците" от документацията за участие, но също така по т. 11 от същия раздел е указано, че при различие в съдържанието на документите, съдържащи се в офертата на хартиен и тази на електронен носител, за валидно и вярно се счита съдържанието на офертата на хартиен носител, поради което не е изискала допълнително офертата и на електронен носител в pdf файл, от участника. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че доколкото водеща е информацията на хартиен носител и в ЗОП е регламентиран единствено такъв вид представяне на документите в офертата на участниците, респективно разглеждането, оценката и класирането на подадените оферти се извършва въз основа на хартиения носител, то непредставянето на офертата и на електронен носител, не е основание за отстраняване от участие в процедурата - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Видно от протокол № 1/31.05.2016 г. от работата на комисията за провеждане на процедурата, е установено, че участникът "Аллур" ООД е представил всички изискуеми документи и не са констатирани нередовности. Видно от протокол № 3 от 24.06.2016 г. на комисията неизпълнението на изискването по т. 10 от Раздел Х е установено на по-късен етап. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП (отм.) това са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. В съответствие с чл. 57, ал. 1 от ЗОП (отм.) офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника или от упълномощен от него представител лично или по пощата с препоръчано писмо с обратна разписка. Съгласно чл. 57, ал. 6 от ЗОП (отм.) офертата може да се представи и по електронен път при условията и по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП), като в този случай участникът е длъжен да представи на възложителя всички документи, които не са в електронен вид, по реда на ал. 1 преди изтичането на срока за получаване на офертите. С посочената уредба е предвидено изрично представяне на офертата в писмен вид по начина указан в чл. 57, ал. 1 от ЗОП (отм.), като е предвидена възможност и за подаване на офертата и по електронен път при спазване на условията на ЗЕДЕП, както и по реда на чл. 57, ал. 7 от ЗОП (отм.), във връзка с правилника за прилагане на закона. Законовата уредба предвижда писмена форма за представяне на офертата и документите, като е предоставена възможност за участниците да бъде представена и по електронен път. В случая възложителят е изискал писмена форма за подаване на офертата, както и нейното представяне на електронен носител в pdf файл, какъвто не е регламентиран със ЗОП (отм.), но с т. 11 от Раздел Х "Комуникация между възложителя и участниците" от документацията е дадено указани, че при различие в съдържанието на документите, съдържащи се в офертата на хартиен и тази на електронен носител, за валидно и вярно се счита съдържанието на офертата на хартиен носител. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че непредставянето на офертата от страна на участника "Аллур" ООД, не обуславя нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Това е така, след като самият възложител в т. 11 от Раздел Х е указал, че е валидна офертата представена на хартиен носител. Представянето на офертата на електронен носител в pdf файл в случая има помощен характер и не обуславя нередовност на офертата, след като самият възложителя е определил валидността на оферта представена на хартиен носител. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че КЗК правилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е върнала преписката от етап - разглеждане и оценка на документите в плик № 2 от офертите на допуснатите участници, а не от етап допускане на участниците в процедурата на етап - проверка на критериите за подбор, респ. за изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.). На следващо място е неоснователно възражението на касатора по отношение допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от КЗК, поради това, че не е допуснала експертиза свързана с преценка на техническите предложения, както и че са неправилни изводите относно оценяването на техническото предложение на участника "Аллур" ООД по подпоказатели 3 и 4. По това възражение следва да се има предвид, че КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката на възложителя от етап - последното законосъобразно действие - разглеждане и оценка на документите в плик № 2 от офертите на допуснатите участници. В тази връзка решението на КЗК е благоприятно за касатора и не поражда правен интерес от оспорването в тази част, предвид на това, че след връщане на преписката ще бъдат извършени нови действия на комисията за провеждане на процедурата по техническо оценяване на участниците, които подлежат на последващ контрола за законосъобразност от КЗК, респ. от съда по реда на глава двадесет и седма от ЗОП. Отделно от това следва да се има предвид, че е недопустимо самостоятелно обжалване на мотивите на съответен правораздавателен акт, след като с него е постигнат ефектът на оспорването от жалбоподателя и е отменен административният акт в случая на възложителя. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати посочените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон, обосновано е и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника - кметът на район "И." СО, следва на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъде осъдено "МВН-2" ЕООД да заплати на Столична община, район "И." разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 700,00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на заинтересованата страна "Аллур" ООД, следва на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъде осъдено "МВН-2" ЕООД да му заплати разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 950,00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение по договор за възлагане на правни услуги и процесуално представителство от 16.01.2017 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,