Решение № 4236 от 12.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9747/2015 г.

Решение № 4236 от 12.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9747/2015 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на Митница Русе, чрез юрк. Топалова като процесуален представител, против решение № 17 от 30.07.2015 г., постановено по адм. дело № 311/2013 г. по описа на Административен съд - Русе, с което е отменено негово решение № 4423/0028 от 18.05.2013 г., поправено с решение № 4423/0028 от 21.06.2013 г. Излагат се доводи за недопустимост на обжалваното решение, като постановено по просрочено оспорване и за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което оспорването да се отхвърли. Касаторът претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Саотабакотрейд" ООД, гр. Пловдив, чрез адв. Колева като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за тази инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост, евентуално за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, след като обсъди направените доводи и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Русе е отменил решение № 4423/0028 от 18.05.2013 г. на началника на Митница Русе, поправено с решение № 4423/0028 от 21.06.2013 г., потвърдено с решение № 321/27.06.2013 г. на директора на Агенция Митници, с което административният орган е отказал да бъде приет декларирания (кл. 33) ТАРИК код за внесената от "Саотабакотрейд" ООД стока "отпадъци от тютюн - скрап" по ЕАД № 13BG004000H0002425/17.01.2013 г., определен е нов ТАРИК код 2403 19 90 00 със съответстваща ставка за акциз 152 лв./кг и за дружеството са определени задължение за акциз в размер на 1 805 760 лв. и ДДС в размер на 361 152 лв. За да постанови този резултат, административният съд е приел, че оспореното пред него решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, но при съществено нарушение на процедурата по вземане на сборна проба и формиране на крайни такива, както и при неправилно приложение на материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно. Административният съд се е произнесъл по допустимо оспорване, което е подадено от лице с правен интерес - адресат на решението и в срока по чл. 149, ал. 3 във вр. с ал. 1 АПК. Няма спор, че управителят на дружеството е уведомен лично за акта на горестоящия орган, с който е потвърдено оспореното решение на началника на Митница Русе. Спори се относно датата на получаване на известието за доставяне. Според представителя на дружеството в него е вписана дата 05.07.2013 г., а според митническия орган - 3.07.2013 г., което обуславя извод за просрочие на жалбата, подадена на 19.07.2013 г. Правилно съдът се е позовал на писмо изх. № УУ-01.01-1100124/16.10.2013 г. на Регионално управление "Български пощи" - Пловдив с приложени към него заверени копия от опис на книга обр. 242Е, стр. 2 от 02.07.2013 г. и от опис на книга обр. 242 от 05.07.2013 г., от който е видно, че пратката е предадена на адресата срещу подпис на 05.07.2013 г. При тези данни изводът на съда за подаване на жалбата срещу оспореното решение в законоустановения срок, е обоснован. Касационният довод за недопустимост на първоинстанционното производство поради просрочие на оспорването е неоснователен. По делото е установено, че с ЕАД № 13BG004000H0002425 от 17.01.2013 г. "Саотабакотрейд" ООД е декларирало за свободно обращение и крайна употреба в Република България стока, описана като "отпадъци от тютюн - скрап ФСБ скраб - крол" от Сърбия, с ТАРИК код 240130 00 00, със съответстваща ставка мито 0% и неподлежащ на облагане с акциз по ЗАДС. Взети са проби с протокол № 5/17.01.2013 г. в присъствието на представител на дружеството, изпратени за анализ в Митническа лаборатория - Русе. Експертите, изготвили митническата лабораторна експертиза (МЛЕ) № 20_17.1.2013/24.01.2013 г. установили, че стоката представлява насипна, суха растителна маса, съставена от раздробени частици от различни области на тютюневия лист, с неправилна форма и приблизителни размери, вариращи от 2*2 mm до 5*10 mm. Според МЛЕ стоката се охарактеризира като раздробен тютюн, който би могъл да се използва за пушене, без да се подлага на допълнителна индустриална обработка. Въз основа на това заключение и съгласно правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на Комбинираната номенклатура (КН), Обяснителните бележки към КН, дефиниращи тютюн за пушене и предвид Обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и кодиране на стоките за позиция 2401, митническите органи приели, че стоката следва да бъде класирана в код по КН 2403 19 90 и в код по ТАРИК 2403 19 90 00. Посочено е, че раздробеният тютюн се включва в определението по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗАДС за тютюн за пушене и подлежи на облагане с акциз. Издадено е оспореното решение № 4423/0028 от 18.05.2013 г., с което административният орган е отказал да приеме декларирания (кл. 33) ТАРИК код за стоката "отпадъци от тютюн-скрап" по ЕАД № 13BG004000H0002425 от 17.01.2013 г. и е определен нов ТАРИК код 2403 19 90 00, като на дружеството са определени задължения за акциз в размер на 1 805 760 лв. и ДДС в размер на 361 152 лв. Настоящият състав не споделя изводите на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при вземане и формиране на сборната проба по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на Наредба № 3/2006 г. за вземането на проби и методите за анализ за целите на контрола върху акцизните стоки, както и при формирането на крайните проби (§ 1, т. 4 и т. 5) съгласно чл. 10, ал. 1 от същия подзаконов нормативен акт. В случая се касае за насипна стока, превозвана в кашони. Механизмът на вземане на пробите, използван от разпитания по делото митнически служител, не води до извод за компрометиране на процедурата при формиране на сборната, съответно - крайните проби. Спазен е случайният принцип при вземане на проби от стоката от различни кашони, разположени на различни редове в превозното средство. В четири отделни пакета е поставяно еднакво количество стока от всеки от отворените кашони. Представител на дружеството е присъствал и е подписал съставения за целта протокол, като не е възразил по вземането на пробите. Така формираната контролна проба като една от крайните проби е предмет на анализ от назначената по делото тройна съдебно-техническа експертиза, като ответното дружество не се е противопоставило с доводи за допуснати нарушения. Това обаче не променя крайния извод на съда за незаконосъобразност на оспореното пред него решение. Първоинстанционният съд е обсъдил заключението на приетата и неоспорена от страните тройна съдебно-техническа експертиза, от която се установява, че изследваната контролна проба представлява технологичен отпадък, получен от първичната обработка на тютюна с наличие на чужди примеси от органичен и неорганичен произход (растителни примеси, пясък, тютюнев прах, хартиени примеси, загинали ларви от тютюнев бръмбар, екскременти от гризачи и примеси с неустановен произход). Установено е, че пробата не представлява тютюн нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и не може да се пуши без допълнителна индустриална обработка, а е технологичен отпадък от първичната обработка на тютюна - пул. Като е извършил обстоен анализ на относимите текстове от Комбинираната номенклатура и Обяснителните бележки към нея, както и на Обяснителните бележки към Хармонизираната система за позиции 2401 и 2403, съдът е достигнал до обоснован и законосъобразен извод, че митническият орган неправилно е извършил претарифиране на стоката, тъй като се касае за продукт, който не е годен за пушене без предварителна промишлена преработка. Стоката представлява отпадъци от тютюн, правилно е класирана по код 240130 00 00 и за нея не се дължи акциз. В касационната жалба се излагат доводи относно констатациите на вещите лица, представляващи по същество оспорване на заключението на приетата съдебно-техническа експертиза, което е недопустимо да се провежда едва в касационното производство. С оглед изложеното обжалваното решение е правилно, поради което следва да се остави в сила. При този изход на делото на ответника се дължат разноски за тази инстанция, но в случая такива не подлежат на присъждане. Видно от договора за правна защита и съдействие за процесуалното представителство пред настоящата инстанция дружеството и пълномощника адв. Колева са уговорили адвокатско възнаграждение в размер на 16 500 лева, но предвид липсата на представени доказателства за реалното му заплащане, искането за присъждането им е неоснователно. С оглед на това не следва да се обсъжда направеното от касатора възражение на прекомерност на възнаграждението съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,