Решение № 1605 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3/2022 г.

Решение № 1605 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3/2022 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано по касационна жалба, подадена от "Транс Ко 04" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, срещу решение № 1141 от 25.11.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 800/2021 г. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Твърди се, че КЗК неправилно разсъждавала, че произхода на стоките не може да се приеме като обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, тъй като такова твърдение липсвало. От КЗК, а на по -ранен етап и от помощния орган на възложителя не било взето предвид обстоятелството, че информацията за изпълнени и изпълнявани от касационния жалбоподател договори била публична и налична в Регистър на обществените поръчки. За установяване на обем продажби, дружеството трябвало да предостави счетоводна информация и данни, които не било редно да се предоставят. При съобразяване с предишна практика на КЗК, следвало да се приеме, че е достатъчно намаляването на разходите да бъде декларирано, а не доказвано. В оспореното решение неправилно бил формулиран извод за мотивираност на заключението на помощния орган на възложителя. Не били взети предвид предоставените данни за цени на закупени от участника стоки – предмет на поръчката. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Претендира се присъждане на разноски за производството. Ответникът по касационната жалба - Зам. -кмета на община Бургас не изразява становище по жалбата. Ответникът - "АТС - България" ООД със седалище и адрес на управление гр. София не изразява становище по касационния спор. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ е образувано във връзка с оспорване на решение № D9232799 от 23.09.2021 г. на заместник-кмета на община Бургас за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи за принтери и копирни машини", открита с решение № D89854 от 10.02.2021 г., уникален № 00797/2021-0004 в регистъра на ЦАИС ЕОП. Обжалваното решение на възложителя е издадено след като КЗК с решение № 829/12.08.2021 г. е отменила като незаконосъобразно предходното решение за определяне на изпълнител с № D6880348/15.06.2021 г. В решение № 829/12.08.2021 г. КЗК е направила заключение, че законовите изисквания за мотивиране на решенията на комисията и възложителя не са спазени. Касаторът при оспорване на второто решение на възложителя, е направил възражение, че отново комисията за провеждане на процедурата необосновано и без относими и адекватни мотиви е отхвърлила неговата писмена обосновка. С това решение за изпълнител по процесната обществена поръчка е определен ответникът "АТС-България" ООД, а "Транс Ко 04" ЕООД е отстранен от участие. В обжалваното решение № 1141 от 25.11.2021 г. по преписка № КЗК- 800/2021 г., КЗК приема, че "Транс Ко 04" ЕООД оспорва законосъобразността на отстраняването си от процедурата на основание чл. 107, т. 3, пр. 2 от ЗОП във вр. с чл. 72, ал. 3 от ЗОП, доколкото комисията и възложителят са приели, че "представените доказателства в писмената обосновка относно начина на образуване на представеното ценово предложение не са достатъчни, за да обосноват предложената цена и наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 2 от ЗОП". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Транс Ко 04" ЕООД срещу решението на заместник – кмета на община Бургас. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, КЗК приема, за неоснователни доводите на оспорващия, че комисията на възложителя незаконосъобразно не е приела и неправилно е преценила като недостатъчна представената от "Транс Ко 04" ЕООД писмена обосновка за ценовото му предложение. КЗК е приела, че комисията е изложила в достатъчен обем и детайли собствените си мотиви по отношение на представената от "Транс Ко 04" ЕООД писмена обосновка. По отношение на преценката дали сочените от участника обстоятелства са обективни или не, комисията приела, че това е елемент от аналитичната дейност на помощния орган и като такава, е изключена от контрола за законосъобразност. КЗК установила, че решението на възложителя е издадено при спазване на мотивите, изложени в първото решение на КЗК № 829/12.08.2021 г., постановено по преписка № 546/2021 г. Приела, че комисията на възложителя е представила мотивирана аргументация относно причините, поради които не е приела писмената обосновка на "Транс Ко 04" ЕООД, и е разгледала и обсъдила всички представени от участника обстоятелства и доказателства, обосноваващи предложената по-ниска цена и е установила, че представените доказателства не са достатъчни, за да я обосноват. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. КЗК правилно е приел, че представената обосновка не отговаря на условията на чл. 72 от ЗОП. Контролът за законосъобразност, който тя упражнява, не се простира върху пререшаване/отнемане правото и компетенциите на възложителя и на назначената от него оценителна комисия за приемане или отхвърляне на представената писмена обосновка по чл. 72 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърденията на касатора, в протокол от 8.09.2021 г. на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и в нейния доклад от 17.09.2021 г. по чл. 103, ал. 3 от ЗОП във вр. с чл. 60 от ППЗОП, са изложени подробни мотиви, касаещи приемането на представената от участника "Транс Ко 04" ЕООД писмена обосновка, нейното обсъждане и значението на всяко едно обстоятелство за изясняване на релевантните за производството обстоятелства. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че по отношение на първото посочено от участника обстоятелство, че "предложените стоки са с доказан произход, чийто вид, качество и характеристики съответстват точно на техническите спецификации към документацията за участие и отговарят на изискваните стандарти", помощният орган на възложителя е изложил подробни мотиви. Видно от доклада на комисията, същата е приела, че "никъде в представената обосновка не е посочено как произхода на стоките обуславя по-ниската предложена цена". Направила е обоснован извод, че посочените от участника обстоятелства са изисквания за качество, задължителни са за всички участници в процедурата и не могат да бъдат оценявани като благоприятно обстоятелство, обосноваващо по-ниска предложена цена. Правилно е прието, че помощния орган на възложителя е изложил мотиви за липсата на причинно-следствената връзка между качеството на предлаганите продукти и предложената необосновано ниска цена. В хода на работата си комисията на възложителя е изложила мотиви и относно липсата на връзка между приложените от "Транс Ко 04" ЕООД сертификати, реализацията на множество договори по обществени поръчки за доставка на тонер касети и консумативи и предлаганата от този участник цена. Следва да се сподели извода, че наличието на валиден сертификат за управление на качеството или еквивалент е критерий за подбор и не може да бъде преценявано като благоприятно обстоятелство, обосноваващо по-ниската предложена цена. Доставката на големи количества от определена стока, по принцип предполага възможност за по-големи отстъпки в цената и сама по себе би могла да бъде приета като изключително благоприятно условие по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП за извършване на доставката. За да се формулира такъв извод обаче е нужно да се установи, че това благоприятно обстоятелство има пряко и непосредствено отношение към конкретната обществена поръчка. От изложения в протокола на комисията анализ е видно, че липсват доказателства за изпълнение от страна на "Транс Ко 04" ЕООД на "множество договори по обществени поръчки за доставка на тонер касети и консумативи" и "реализиран голям обем от продажби на тонер касети и консумативи на водещите марки". Видно от изложението в касационната жалба, не се оспорва обстоятелството, че в предоставената на възложителя документация липсва уточнение, кои са водещите марки, не е посочено търговската отстъпка която е променлива величина и не е посочено конкретно цифрово изражение на влиянието на това обстоятелство върху конкретната цена, посочена в ценовото му предложение. В тази връзка следва да се отбележи, че възложителя, респективно неговия помощен орган не следва да извършват самостоятелно действия по събиране на доказателства относно твърдени от участниците в производството относно облагодетелстващи ги факт и обстоятелства, в това число и да събират данни от регистъра за обществени поръчки, което би ги превърнало в разследващ орган – поведение, невписващо се по никакъв начин в дадените от закона правомощия и вменените им задължения. Предприемането на действия в тази насока би довело до поставяне в благоприятна позиция на един от участниците, което е недопустимо. Всеки от желаещите да изпълнят обществената поръчка следва да предостави своевременно информация и доказателства за благоприятните обстоятелства, даващи му възможност за отправяне на изключително изгодно предложение към възложителя. В този смисъл твърденията на жалбоподателя за липса на проявена активност от страна на комисията са напълно несъстоятелни. Такива са и твърденията за невъзможност за представяне на доказателства за осъществените от дружеството обороти. Счетоводните документи не представляват защитена по силата на закона информация и биха могли да спомогнат за доказване на благоприятна за участника позиция, а непредставянето им не освобождава последния от задължение за мотивиране на предлаганата значително по – ниска цена. Представените доказателства за закупуване на определени цени 29 от общо заложени за доставка в поръчката стоки, не може да се приеме като обосновка за предлагане на цени за всичките 203 артикула с повече от 20 % по- ниски от предлаганите от останалите участници. При желание на участник в производството, предоставената от него информация за търговските му и финансови отношения с трети лица, би могла да бъде определена като защитена и де не става достояние на лица, извън имащите право по закон на достъп до нея. Правилно КЗК е установила, че действително в протокола от дейността си комисията е посочила, че участникът не е уточнил кои са водещите марки на продукти, с които е оперирало дружеството при осъществяване на дейността си и включват ли те производители на консумативи в обхвата на конкретната обществена поръчка. Обоснован е и извода на комисията, че участникът не е представил доказателства за осъществените продажби на такива продукти, от които да се установи реализираният "голям обем от продажби на тонер касети и консумативи на водещи марки", в резултат на който дружеството получава търговска отстъпка в размер на 15-20 %. Възложителят е посочил прогнозни количества, на база на които всеки участник да формира цената си. В първоначалната оферта и в представената допълнително обосновка, касационният жалбоподател не е посочил в цифрово изражение влиянието на всяко обстоятелство при намаляване на предлаганите от него цени за консумативите, включени в предмета на поръчката. Липсват и по – общи, но относими към производството мотиви относно влиянието на всяко едно от изтъкнатите в обосновката обстоятелства върху предложената обща цена. Правилно КЗК е приела, че писмената обосновка трябва да съдържа не само описание на обстоятелствата, на които се позовава участникът, но и да представя доказателства в конкретно цифрово изражение, които да обосноват предложената цена. Така представената обосновка трябва да съдържа разчети на разходите за изпълнение на доставката и анализ на предложената по-ниска цена, чрез прилагане на сметки и калкулация с конкретни цифри на всички компоненти, които формират предложената цена. По делото не е представен посоченият сервизиращ договор, с който е можело да се докаже твърдяното от участника намаление на разходите за ремонт и поддръжка. Съдът същи счита, че липсват данни участникът да е посочил как висококвалифицираният персонал, най-нво поколение софтуер за обработка на информация, наличието на търговски обект и складова база ще повлияят върху предложената по-ниска обща цена, тъй като в случая няма въведено изискване по подбора за притежаване на такава база. Липсва и адекватна и относима към конкретното предложение за изпълнение на поръчката обосновка, как твърдените облагодетелстващи участника обстоятелства ще спомогнат за намаляване на разходите за доставка и съхранение на стоките, с колко ще бъдат намалени тези разходи и как това намаление ще се отрази върху общата предложена цена. При така установеното от фактическа страна, КЗК обосновано и законосъобразно е приела, че решението на комисията за отхвърляне на писмената обосновка на "Транс Ко 04" ЕООД на основание 72, ал. 3 ЗОП е правилно и съобразено със събрания в хода на производството доказателствен материал. При повторното извършените от помощния орган действия е спазено изискването за излагане на достатъчни и относими към производството мотиви, дали възможност за формулиране на извод за неизпълнение на изискванията на чл. 72, ал. 2 от ЗОП от страна на участника "Транс Ко 04" ЕООД за обосноваване на необичайно благоприятното предложение за изпълнение на обществената поръчка. Решението на възложителя за отстраняване на този участник също следва да се приеме за законосъобразно, като издадено след законосъобразно проведена процедура. По тези съображения, настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение