Решение № 1507 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14461/2010 г.

Решение № 1507 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14461/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Матейска Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от Симеон Карамфилов Якимов, гр. Смолян, чрез пълномощника си адв. Васил Щильонов Василев от АК - Смолян, против решение № 11733/12.10.2010 г. на Върховен административен съд на Р. България - трето отделение по адм. дело № 4185/2010 г., с което се отхвърля жалбата му против мълчалив отказ на министъра на вътрешните работи да бъде назначен като служител в МВР съгласно § 64 от ПЗР на ЗМВР. Счита решението на тричленния състав за неправилно поради нарушения на материалния и процесуалния закон и необосноваността му. Позовава се на неспазване на задълженията на съда по чл. 9, ал. 3 от АПК и чл. 171, ал. 4 от АПК, както и на т. 1 от Мотиви към проекта на Закон за изменение и допълнение на Закона за Министерството на вътрешните работи. Твърди, че извода на съда за приложението на чл. 179, ал. 2 от ЗМВР е неправилен, необоснован и в противоречие с материално правната норма. По подробно развити доводи и съображения моли съдебното решение да бъде отменено и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК постановено решение по съществото на спора, с което да се уважи предявената жалба и да му бъдат присъдени направените разноски за всички инстанции. Алтернативно моли делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят се явява лично и с пълномощника си, който заявява, че поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена. Представя и писмени бележки. От ответника - Министъра на вътрешните работи, чрез надлежно упълномощен процесуален представител са постъпили писмени бележки, в които се моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. Изразява се становище, че решаващият извод на съда за законосъобразност на потвърдения отказ е правилен, поради което и обжалваното решение е правилно като краен резултат, но не се споделя тезата на решаващия съдебен състав досежно правната същност на мълчаливия отказ на министъра, а именно, че този отказ притежава белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е частично основателна. Не са дадени указания за цялостно комплектоване на преписката от административния орган като се има предвид, че в молбата на л. 16 се сочи, че се прилага копие от присъда, а в писмото - л. 48 е отбелязано че случая е разгледан от комисия назначена от МВР, а извлечение от протокола, респ. от взетото решение не са приложени. Не е обсъдено писмото на Директор ГД "Гражданска защита" - л. 48. Ако това беше сторено решаващият състав би констатирал, че на административния орган е известно осъждането за престъпление от общ характер извършено по непредпазливост именно поради това е прието, че не са налице основанията по чл. 179, ал. 2 от ЗМВР. В този смисъл необосновано е прието, че жалбоподателят не е представил копие от присъдата пред административния орган. В тази връзка в нарушение на чл. 171, ал. 4 от АПК решаващият състав не е дал указания относно представяне на препис от постановената присъда в съдебното производство. Освен това в нарушение на чл. 236, ал. 2 от ГПК не са обсъдени всички доводи на касационния жалбоподател изложени в жалбата и в писмените бележки - л. 2, 45 и 49. Налага се извод, че обжалваното решение се явява неправилно по чл. 209, т. 3 от АПК - необосновано е и са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и следва да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания (чл. 220 от АПК) и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото следва да се върне за ново разглеждане. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14 - дневен срок от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд констатира следното: С решение № 11733 от 12.10.2010 г. по адм. дело № 4185/2010 г., в производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, тричленен състав на Върховния административен съд на Република България - Трето отделение ОТХВЪРЛЯ жалбата на Симеон Карамфилов Якимов от гр. Смолян против мълчалив отказ на министъра на вътрешните работи да бъде назначен като служител в МВР без провеждане на конкурс съгласно § 64 от ПЗР на ЗМВР, въз основа на подадена молба № 219 от 11.01.2010 г. На първо място съдебният състав е приел, че обжалвайки в срок мълчаливия отказ на министъра на вътрешните работи по молбата от 11.01.2010 г., жалбоподателят е предявил допустима за разглеждане по същество жалба, като се е позовал на повелителната разпоредба на § 64 от ПЗР на ЗИД на ЗМВР /ДВ, бр. 93/2009 г./ от която произтича и задължението на органа по назначаването да се произнесе по исканията за уволнените служители от закритото Министерство на извънредните ситуации. Разглеждайки я по същество обаче, първоинстанционният съд е констатирал, че жалбата е неоснователна. Посочил е, че при назначаване на държавни служители /полицейски служители/ или такива, които работят по трудов договор с МВР, законът поставя императивни изисквания пред органа по назначаването в чл. 179 от ЗМВР. За лице, работещо по трудов договор съществува изискване да отговаря на условията, посочени в чл. 179, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗМВР - не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер, независимо от реабилитацията, или не е освободено от наказателна отговорност за извършено умишлено престъпление от общ характер с налагане на административно наказание по чл. 78а от Наказателния кодекс; не е привлечено като обвиняем или не е подсъдимо за умишлено престъпление от общ характер, като са важими изискванията и на ал. 2 от чл. 179 от закона. В тази връзка съдът е счел, че не е спорно по делото обстоятелството, че жалбоподателят е бил осъждан за престъпление от общ характер, но е приел, че същият не представя копие от присъдата за да се установи при каква форма на вина е бил осъден, т. е. обстоятелството дали деянието е било извършено умишлено или по непредпазливост. Задължението за представяне на доказателство - копие от присъдата е за кандидатстващия за работа, който следва пред органа по назначаване да представи всички документи, установяващи липса на пречки за заемане на длъжността като държавен служител или като работещ по трудово правоотношение. Въпреки постановения мълчалив отказ, пред съдебната инстанция жалбоподателят също така не представя доказателства за това, че отговаря на изискванията на закона за назначаване като държавен служител или като работещ по трудов договор, т. е, че основанията по чл. 179 от ЗМВР за него са налице. По тези съображения тричленният състав на ВАС е приел, че мълчаливият отказ на министъра на вътрешните работи да се произнесе по молба № 219 от 11.01.2010 г. е законосъобразен. Настоящият петчленен състав на ВАС споделя изводите на тричленния състав на ВАС относно характера на обжалвания административен акт, а именно, че формираният мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 от АПК представлява годен за съдебен контрол индивидуален административен акт и че жалбата срещу него е била процесуално допустима. В разглежданата по същество част обаче постановеното съдебно решение се явява неправилно. Съгласно § 64 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за Министерството на вътрешните работи (ДВ, бр. 93 от 2009 г., в сила от 24.11.2009 г.), "Държавни служители в служебни правоотношения и служители по трудови правоотношения с министъра на извънредните ситуации, които осъществяват функции, свързани със защита при бедствия и осигуряване на гражданите на достъп до службите за спешно реагиране чрез Националната система за спешно повикване с единен европейски номер 112 към датата на влизане в сила на Решението на Народното събрание за приемане на структурата на Министерския съвет на Република България (ДВ, бр. 60 от 2009 г.), с което Министерството на извънредните ситуации се закрива, се назначават в МВР без провеждане на конкурс и без да са налице специфичните изисквания на чл. 179, ал. 1, т. 4 и ал. 3". От така цитирания дословно текст следва, че лицето трябва да отговаря на останалите изисквания по посочената разпоредба, а именно, трябва да са налице изискванията на чл. 179, ал. 1, т. 1; т. 2; т. 3; ал. 2 и ал. 4. от ЗМВР Според чл. 179, ал. 1, т. 1 от ЗМВР "Държавен служител в МВР може да бъде дееспособно физическо лице, което има само българско гражданство; според т. 2 - не е осъждано не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер, независимо от реабилитацията, или не е освободено от наказателна отговорност за извършено умишлено престъпление от общ характер с налагане на административно наказание по чл. 78а от Наказателния кодекс; според т. 3 - не е привлечено като обвиняем или не е подсъдимо за умишлено престъпление от общ характер; ал. 2 на чл. 179 от ЗМВР предвижда, че в съответствие със специфичните изисквания за заемане на длъжността, освен изискванията по ал. 1, с обявяването на конкурса може да се определят и други изисквания, а според ал. 4 - за работа по трудово правоотношение се приемат лица, които са български граждани и отговарят на изискванията на ал. 1, т. 2 и 3. Веднага следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 179, ал. 2 от ЗМВР не намира приложение, защото възможността за определяне на други изисквания касае случаите при обявяване на конкурс, а жалбоподателят има правото по § 64 от ПЗР на ЗИД на ЗМВР да бъде назначен без провеждането на конкурс. В този смисъл приетото от тричленния състав на ВАС, че са важими изискванията на ал. 2 от чл. 179 от закона са незаконосъобразни. Предвид представената в касационното производство ПРИСЪДА № 83 от 13.04.1992 г. със заверка, че е влязла в сила на 28.04.92 г., от която се установява, че подсъдимият Симеон Карамфилов Якимов е признат за виновен за престъпление - средна телесна повреда, причинена по непредпазливост, жалбоподателят отговаря и на изискването на чл. 179, ал. 1, т. 2 от ЗМВР. Не се спори по делото за гражданството на жалбоподателя, както и че към момента на подаване на молбата си до Министъра на вътрешните работи Симеон Карамфилов Якимов не е бил привлечен като обвиняем и не е подсъдим за умишлено престъпление от общ характер, което е видно от приложеното по адм. дело № 4185/2010 г. Удостоверение от Окръжна прокуратура - Смолян, че липсват образувани досъдебни производства срещу него, както и от Удостоверение от Районна прокуратура - Смолян, че няма заведени дела от общ характер против лицето Симеон Карамфилов Якимов. При тези данни са налице и изискванията на чл. 179, ал. 4 от ЗМВР. Като е достигнал до противоположни правни изводи независимо по каква причина - неизпълнение на задълженията си по чл. 9, ал. 3 и чл. 171, ал. 4 от АПК или на чл. 236, ал. 2 от ГПК, тричленният състав е постановил решение, което ще трябва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени мълчаливия отказ на Министъра на вътрешните работи и преписката да се върне на административния орган за произнасяне по подадената от жалбоподателя молба с правно основание § 64 от ПЗР на ЗИД на ЗМВР (ДВ, бр. 93/2009 г.), съобразно с дадените в настоящото решение указания. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Петчленен състав - Първа колегия,