Решение № 4959 от 4.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 521/2015 г.

Решение № 4959 от 4.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 521/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационната жалба на Директора на регионална дирекция "Гранична полиция" - Русе, подадена чрез процесуален представител, против Решение № 1485/3.12.2014 г. по преписка № КЗК-1184/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Излагат се подробни съображения, навеждащи до касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Искането с жалбата е да се отмени решението на КЗК и вместо него Върховния административен съд постанови решение по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на "Русенска Корабостроителница Запад", срещу Решение № 23397/17.09.2014 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Русе. Претендират се разноски. Комисията за защита на конкуренцията не изпраща представител и не взема становище по подадената жалба. Ответника - "Русенска Корабостроителница Запад" АД, гр. Русе, представляван от изпълнителния директор - Николай Колев - не взима становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложени съображения. Предлага решението на КЗК да се остави в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна, по следните съображения: От приложените към административната преписка и делото доказателства Върховния административен съд във фактическо отношение приема за установено следното: С Решение № 23397/17.09.2014 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Русе, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Докуване на гранично-полицейски кораби в БГПК-Видин". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка е "най-ниска цена". В р. II. 1.5 "Кратко описание на поръчката" от Обявлението, е отбелязано, че докуването на гранично-полицейски кораби е както следва: "извършване доков ремонт на 6 бр. ГПК проект "ПАТРУЛ М12", извършване доков ремонт на 5 бр. ГПК проект "КС 100Д1", извършване доков ремонт на 3 бр. ГПК проект "QUICKSILVER", извършване доков ремонт на 1 бр. ГПК проект "Р-157". В р. II. 2.1. Количество или обем на поръчката" от Обявлението е отразено: "Доков ремонт на 15 броя ГПК". Описание на предмета на поръчката/на потребностите при състезателен диалог/на конкурса за проект е отразено следното: "Докуване на гранично-полицейски кораби: проект "ПАТРУЛ М12" с бордови № 611 "ВИДИН"; проект "ПАТРУЛ М 12" с бордови № 615 "ЛОМ"; проект "ПАТРУЛ М 12" с бордови № 616 "НИКОПОЛ"; проект "ПАТРУЛ М 12" с бордови № 634 "СВИЩОВ"; проект "ПАТРУЛ М 12" с бордови № 635 "РУСЕ"; проект "ПАТРУЛ М 12"с бордови № 644 "СИЛИСТРА"; проект "КС 100 Д1" с бордови № 632; проект "КС 100 Д1" с бордови № 624; проект "КС 100 Д1" с бордови № 612; проект "КС 100 Д1" с бордови № 641; проект "КС 100 Д1" с бордови № 622; проект "Quicksilver" с бордови № 621; проект "Quicksilver"с бордови № 623; проект "Quicksilver"с бордови № 642; НПБ /несамоходна плаваща база/ проект "Р-157" с бордови номер 601". За "Обект на поръчката и място на изпълнение на строителството, доставката или услугата" от Обявлението е описано: "Услуги: Категория услуги: 19, Място на изпълнение: пристанище Русе и Видин". В Решение № 25047 от 2.10.2014 г. за промяна, са извършени следните промени: "Номер и наименование на полето, съдържанието на което трябва да се промени: Вместо: Докуване на гранично-полицейски кораби: проект "ПАТРУЛ М12" с бордови № 611 "ВИДИН"; проект "ПАТРУЛ М 12" с бордови № 615 "ЛОМ"; проект "ПАТРУЛ М 12"с бордови № 616 "НИКОПОЛ"; проект "ПАТРУЛ М 12" с бордови № 634 "СВИЩОВ"; проект "ПАТРУЛ М 12" с бордови № 635 "РУСЕ"; проект "ПАТРУЛ М 12" с бордови № 644 "СИЛИСТРА"; проект "КС 100 Д1" с бордови № 632; проект "КС 100 Д1" с бордови № 624; проект "КС 100 Д1" с бордови № 612; проект "КС 100 Д1" с бордови № 641; проект "КС 100 Д1" с бордови № 622; проект "Quicksilver" с бордови № 621; проект "Quicksilver" с бордови № 623; проект "Quicksilver" с бордови № 642; НПБ /несамоходна плаваща база/ проект "Р-157" с бордови номер 601. Да се чете: Докуване на гранично-полицейски кораби: - проект "ПАТРУЛ М12"с бордови № 611 "ВИДИН" - проект "ПАТРУЛ М12" с бордови № 615 "ЛОМ" - проект "ПАТРУЛ М12" с бордови № 616 "НИКОПОЛ" - проект "ПАТРУЛ М12" с бордови № 634 "СВИЩОВ" - проект "ПАТРУЛ М12" с бордови № 635 "РУСЕ" - проект "ПАТРУЛ М12" с бордови № 644 "СИЛИСТРА" - проект "КС 100 Д1" с бордови № 632 - проект "КС 100 Д1" с бордови № 624 - проект "КС 100 Д1" с бордови № 612 - проект "КС 100 Д1" с бордови № 641 - проект "КС 100 Д1" с бордови № 622 - проект "Quicksilver" с бордови № 621 - проект "Quicksilver" с бордови № 623 - проект "Quicksilver" с бордови № 642 - проект "Р - 157" с бордови № 601 НПБ. Записан е и текст за коригиране в оригиналното обявление: Номер и наименование на полето, съдържанието на което трябва да се промени: II. 1.2) в) Услуги Вместо: Категория услуга № 19 Да се чете: Категория услуга № 01. Номер и наименование на полето, съдържанието на което трябва да се промени: II. 1.5) Кратко описание на поръчката: Вместо: Докуване на гранично-полицейски кораби, както следва: - извършване доков ремонт на 6 бр. ГПК проект "ПАТРУЛ М12" - извършване доков ремонт на 5 бр. ГПК проект "КС 100Д1" - извършване доков ремонт на 3бр. ГПК проект "QUICKSILVER" - извършване доков ремонт на 1 бр. ГПК проект "Р-157". Да се чете: Докуване на гранично-полицейски кораби, както следва: - на 6 бр. ГПК проект "ПАТРУЛ М12" - на 5 бр. ГПК проект "КС 100Д1" - на 3бр. ГПК проект "QUICKSILVER" - на 1 бр. ГПК проект "Р-157" НПБ Номер и наименование на полето, съдържанието на което трябва да се промени: II. 2.1) Общо количество или обем (включително всички обособени позиции и опции, когато е приложимо) Вместо: Доков ремонт на 15 броя ГПК. Да се чете: Докуване на 15 броя ГПК. Описани са номер и наименование на полето, съдържанието на което трябва да се промени, както и техническите възможности, изискуеми документи и информация. В Документацията за участие, пълно описание на обекта на поръчката, е отразено следното: "Докуване (доков ремонт) на 15 броя Гранични полицейски кораби (ГПК) в Главна дирекция "Гранична полиция", Регионална дирекция "Гранична полиция"- Русе: - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "ПАТРОЛ М 12"с бордови № 611 "ВИДИН"; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "ПАТРОЛ М 12" с бордови № 615 "ЛОМ"; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "ПАТРОЛ М 12"с бордови № 616 "НИКОПОЛ"; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "ПАТРОЛ М 12" с бордови № 634 "СВИЩОВ"; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "ПАТРОЛ М 12" с бордови № 635 "РУСЕ"; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "ПАТРОЛ М 12" с бордови № 644 "СИЛИСТРА"; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "КС 100 Д1" с бордови № 632; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "КС 100 Д1" с бордови № 624; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "КС 100 Д1" с бордови № 612; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "КС 100 Д1"с бордови № 641; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "КС 100 Д1"с бордови № 622; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "Quicksilver"с бордови № 642; - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "Quicksilver"с бордови № 621 - извършване на доков ремонт на 1 брой ГПК проект "Quicksilver"с бордови № 623 - извършване ремонт на вода на 1 брой НПБ /несамоходна плаваща база/ проект "Р-157" с бордови номер 601". Следва променена техническа спесификация с подробно описани дейности и документация. Пред КЗК жалбоподателят "Русенска Корабостроителница Запад" АД оспорва изисквания, заложени в обявлението и документацията за участие в конкретната обществена поръчка, одобрени с решението за откриване на процедурата, както и постановеното от възложителя решение за промяна. С атакуваното пред настоящата инстанция решение, КЗК е отменила Решение № 23397/17.09.2014 г. на директора на РДГП Русе, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Докуване на гранично-полицейски кораби в БГПК Видин", променено с решение № 25047/2.10.2014 г. За да постанови този резултат КЗК е развила съображения за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, влияещи върху незаконосъобразността на оспореното решение. Настоящият тричленен състав на ВАС намира за неправилни изводите на КЗК, с които приема, че с промяната на формулировката от "доков ремонт" на "докуване" е променен предмета на обществената поръчка, като същото представлява съществено нарушение. Неправилно КЗК е възприела, че "доковия ремонт" по-правилно обхваща исканите от възложителя дейности, а "докуването" обхваща само вдигане и спускане на плавателните съдове, като не предполага доставката и изработката на резервните части. Комисията е достигнала до това заключение без да се съобрази с дейностите и доставките, необходими на възложителя и описани подробно в техническата спецификация, която не е променена. Неоснователно комисията е приела за правилно тясното тълкуване на термина "докуване", като счита, че то не обхваща в себе си понятията "ремонт" и "доков ремонт", а приема, че включва само вдигане и спускане от и на вода. Очевидно възложителят няма необходимост от извършване на едно самоцелно вдигане и спускане от и на вода на кораб и това да е предмет на обществената поръчка. Изваждането на кораб от водата е необходимо за да се извършат други дейности, свързани с поддръжка, ремонт, обслужване, освидетелстване на кораба, както и много други, а спускането на вода е необходимо, за да продължи плавателния съд да изпълнява предназначението си. При постановяване на решението си КЗК тълкува неправилно термина докуване, поради което е достигнала до неправилни изводи и съответно самото решение се явява неправилно. Терминът "докуване" произлиза от думата "док", която е с холандски произход (dok), който значи "отделна част от пристанището с шлюз, където могат да се снабдяват кораби, независимо от приливи и отливи". Като утвърден международен мореплавателен език, на английски думата "док" (dock) означава структура или група от структури, създадени от хората за обслужване (обработка) на лодки и кораби, обикновено близо до брега" като също може да означава "кораборемонтен завод (работилница) или корабостроителница". При проверка в Български тълковен речник, трето издание, издателство "Наука и изкуство" от 1973 г. с автори Андрейчин, Георгиев, Илчев и др., на страница 170 е представено значението на думата "док" (от холандски) - "работилница и приспособления за ремонт на кораби; корабостроителница". В Речник на чуждите думи в българския език на издателство "Хермес" от 2001 г. с автори Пашова, Наймушин и Велева, на страница 173 е представена думата "док" (на англ. dock, на нидерл. dok), със значение пристанищно съоръжение за ремонт или изграждане на кораби. С оглед на изложените определения, приемайки за вярно единствено стеснителното определение на думата "док" - вдигане и спускане на плавателните съдове от и на вода, КЗК достига до неправилен извод относно законосъобразността на решението за откриване на процедурата и съответно и решението, което постановява е неправилно. Направените изменения в решението за откриване на обществената поръчка са с цел да бъде осигурена максимална яснота по отношение на нейния предмет, като възложителят, съобразявайки се с широкия обхват на дейностите и доставките, които трябва да се изпълнят, много ограничителния термин "доков ремонт" е заменен с по-абстрактния - "докуване". Промяната на кода на поръчката от 19 (транспортни услуги по вода) на 01 (услуги по поддръжка и ремонт) е била извършена с цел да се изясни именно предмета на обществената поръчка. Видно от Приложение № 3 към чл. 5, ал. 1, т. 2 от ЗОП, код 19 обхваща референтни номера по CPV от 60600000-4 до 60653000-0 и от 63727000-1 до 63727200-3, които видно общия терминологичен речник не попадат в обхвата на исканите от възложителя дейности и доставки. С промяната на кода на поръчката и замяната на термина "доков ремонт" с "докуване" очевидно не се променя предмета на обществената поръчка. Дори и да се приеме, че е налице несъответствие между описанието на предмета на поръчката и посочения в обявлението код, за верни се считат данните от описанието на предмета на обществената поръчка. По отношение на предмета на дадена обществена поръчка следва да се има предвид, че под обект на обществена поръчка в ЗОП се разбира предметът на сделка, която се сключва при условията и по реда на закона. По аргумент от чл. 3 от ЗОП обектите включват доставки на стоки, предоставяне на услуги и строителство. Когато дадена норма е адресирана до конкретна поръчка, вместо общото понятие "обект", се използва понятието "предмет" на обществената поръчка, като най-пълно и точно описание на предмета на обществената поръчка се съдържа в техническите спецификации на възложителя. В решението си КЗК е цитирала нормата на чл. 27а, ал. 4 от ЗОП, съгласно който с решението за промяна възложителя няма право да променя дейностите и/или доставките по обявения предмет на поръчката, но в настоящия случая не е налице промяна в дейностите и доставките по обявената обществена поръчка. Необходимите на възложителя услуги и доставки са подробно описани в техническата спецификация, като същата не е променена. В нея точно, ясно и подробно е описано какви доставки и извършването на какви услуги са необходими на възложителя. Посочено е, че за извършване на обществената поръчка с предмет "Докуване на гранично-полицейски кораби в БГПК-Видин" е необходимо изпълнителя да достави консумативни, части и оборудване, да извърши ремонт и да извърши вдигане и спускане от и на вода на корабите. Именно извършването на всички тези дейности е обобщено с понятието "докуване", което е използвано и в постановлението на Министерския съвет, с което е осигурено финансиране на обществената поръчка. Точно с цел да се осигури яснота относно предмета на обществената поръчка е заменен термина "доков ремонт" с "докуване", защото съгласно техническите спецификации изпълнителя на обществената поръчка е необходимо освен извършването на доков ремонт, да вдигне и спусне плавателните съдове от и на вода, да извърши тестове и сертифициране да достави необходимите за ремонта части, възли, агрегати и консумативи. Техническата спецификация не е променена, защото не са променени нуждите на възложителя, предвид на което неправилно КЗК е приела, че е извършена промяна в предмета на обществената поръчка. Неправилно и немотивирано КЗК е приела за основателно твърдението на "Русенска корабостроителница Запад" АД, че промененото условие "... Участникът да представи списък на услугите или доставките, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата..." поставя участниците в заблуждение и неяснота относно предмета на поръчката. При посочване на това изискване от възложителя е спазена нормата на чл. 51 от ЗОП относно доказване на опита на участниците. Предмета на поръчката е подробно описан в техническата спецификация. Докуването е комплекс от дейности, който се състои от предоставяне на услуги по качване и спускане от и на вода на корабите, ремонт и поддръжка, както и доставка на необходимите материали, части, агрегати и консумативи. Предвид изчерпателно посочения предмет на поръчката в техническата спецификация, за необходимите дейности и доставки, които трябва да се извършват от изпълнителя, е неоснователно твърдението, че същия се въвежда в заблуждение относно предмета на поръчката. Неоснователно КЗК е приела, че непосочването от страна на възложителя, кое ще се счита за сходен опит създава неяснота за участниците как следва да докажат съответствието си с квалификационното изискване на възложителя. Сходния предмет е близък, идентичен, подобен, аналогичен, свързан с основния предмет на обществената поръчка, обхваща част от дейностите и/или обемите, като възложителя не е посочил изчерпателно какво счита за сходен предмет с цел да не ограничава участниците при доказване на техния опит, да не налага дискриминационни мерки и да не ограничава конкуренцията. Изводите на КЗК в тази насока, не се споделят от Върховния административен съд. Комисията неправилно е изтълкувала и приложила разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С цитираната разпоредба, за доказване техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците в обществената поръчка в сферата на доставките и услугите законодателя е въвел изискването това да се извършва чрез предоставяне на списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните години. Изискването на закона е за изпълнени договори сферата на доставките и услугите, а не за сключени договори през последните три години. Доводите на КЗК са необосновани. Комисията неправилно е разчела предмета на обществената поръчка. С оглед изложеното Върховния административен съд счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 23397/17.09.2014 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Русе, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Докуване на гранично- полицейски кораби в БГПК-Видин", променено с Решение № 25047/2.10.2014 г. е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Вместо него Върховния административен съд следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на "Русенска Корабостроителница Запад" АД, гр. Русе, срещу решението на възложителя. С оглед изхода от спора, настоящата инстанция следва да присъди разноски за жалбоподателя в настоящето производство, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение