Решение № 13709 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8286/2013 г.

Решение № 13709 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8286/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ("КБМ") ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ж. к. "Младост" 4, Бизнес парк, сграда № 6, чрез процесуален представител, срещу решение № 195/14.03.2013 г. на Комисия за регулиране на съобщенията. Твърди се материална незаконосъобразност на административния акт и се претендира отмяната му. Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), моли постъпилата жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, район "Младост", бул. "Цариградско шосе" № 115и, изразява становище за недопустимост и евентуално - неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, след преценка допустимостта и основателността на жалбата намира същата за подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Относно направените от ответника и заинтересованата страна възражения за недопустимост на жалбата, поради липса на правен интерес, обосновани с твърдението, че жалбоподателят не представлява пряко засегнато от акта лице по смисъла на АПК, то съдът счита за необходимо да отбележи, че разпоредбите на т. 12 от преамбюла и чл. 4 на Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 г. за общата регулативна рамка на електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива), налагат създаване и гарантиране на ефективни механизми, чрез които всяка страна, обект на решение на националния регулатор, както и всяко предприятие или ползвател, доставящо електронни услуги, засегнато от решение на регулатора, да има възможността да го обжалва. В своята практика СЕС приема, че понятието "засегнат" потребител или предприятие по смисъла на чл. 4, § 1 от Рамковата директива, както и понятието за "засегната" страна по смисъла на чл. 16, § 3 от тази директива, трябва да се тълкуват като понятия, които може да се отнасят не само до предприятие със значителна пазарна сила (в миналото) на съответния пазар, което е обект и адресат на решение на националeн регулаторен орган (НОР), взето в рамките на посочената в чл. 16 от същата директива процедура за анализ на пазара, но и до потребителите и конкурентните предприятия на това предприятие със значителна пазарна сила (в миналото), които сами по себе си не са адресати на това решение, но чиито права то засяга по неблагоприятен начин (виж Решение на СЕС от 21.02.2008 г. по дело С-426/05 г.). Поради това и предвид обстоятелството, че жалбоподателят представлява потребител и конкурентно предприятие на адресата на акта - "БТК" АД, засегнат от наложените специфични задължения, то всички изискуеми предпоставки за разглеждане спора по същество са налице. Поради това съдът приема постъпилата жалба за допустима. По съществото на спора, настоящият състав съобрази: С решение № 195/14.03.2013 г. Комисията определя: 1). пазара на достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение за домашни и бизнес потребители; 2). пазара на обществено достъпни национални телефонни услуги, предоставяни на домашни и бизнес потребители в определено местоположение; 3). пазара на обществено достъпни международни телефонни услуги, предоставяни на домашни и бизнес потребители, като пазари, подлежащ на ex ante регулиране. На съответните пазари е отчетена липсата на ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху всеки един от тях и като такова е определено "БТК" АД (т. 4 и т. 5 от решението). С т. 6.2.2 от решението, КРС продължава и изменя наложените ценови ограничения и контрол над индивидуалните тарифи на "БТК" АД, като налага специфични задължения за предоставяне услугите за месечен достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение на крайни потребители като самостоятелни услуги на цени, които да са над разходите за тяхното предоставяне и с Приложение към решението определя как следва да се изменят цените. Същевременно ограничава "БТК" АД да не налага цени, препятстващи конкуренцията и навлизането на други предприятия на съответния пазар. С т. 6.2.2.3 се продължава задължението на предприятието да не прилага необосновано обвързване на услуги, като се налага забрана за обвързване на услугите, предоставяни в ценови пакет, в случай, че крайните потребители нямат възможност да ползват услугите самостоятелно. От представените с молба от 8.10.2013 г. на регулатора писмени доказателства е видно, че проектът за решение е нотифициран до Европейската комисия в изпълнение на чл. 7 и чл. 7а от Директива 2002/21/ЕО, като становището на ЕК е съобразено в максимална степен при издаване на оспорения акт. "КБМ" ЕАД обжалва решението, като единственото поддържано оплакване е относно обхвата на наложените задължения на ниво услуги на дребно и по-специално в частта по т. 6.2.2.2 от Приложението, с която на основание чл. 221, ал. 4 ЗЕС, Комисията налага на "БТК" АД специфични задължения по отношение на пакетните услуги, включващи достъп до обществената телефонна мрежа и обществени телефонни услуги в определено местоположение, т. е. до услугите, които се предлагат на пазарите, предмет на решението. Задължението не се прилага по отношение на пакетите за достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение, обществените телефонни услуги в определено местоположение и други услуги, т. к. съобразно резултатите от направения анализ, по отношение пакетите от услуги, включващи такива, извън дефинираните продуктови пазари (достъп до Интернет, мобилна телефонна услуга, сателитна телевизия), "БТК" АД не е предпочитано от потребителите предприятие, поради високия ръст на предлаганите цени и закъснялата им пазарна реализация. Поради това Комисията приема, че налагането на задължения за проверка на цените на дребно на БТК чрез теста за ценова преса, описан на стр. 185 - 187 от приложението към решението, е необосновано и тези пакетни услуги следва да бъдат изключени. В постъпилата жалба "КБМ" ЕАД твърди, че Комисията необосновано е стеснила обхвата на съответните пазари при продължаване ценовите ограничения на историческото предприятие, като е предвидила те да се прилагат само по отношение на "чистите пакетни услуги", включващи единствено достъп и определен обем включени минути за телефонни повиквания, предлагани от "БТК" АД на съответните пазари. Твърди се, че е незаконосъобразно КРС да налага задължения, отнасящи се само до определена част на дефинирания от Комисията продуктов пазар. Твърдението е неоснователно, поради следните съображения: Нормата на чл. 16, § 4 от Директива 2002/21/ЕО гласи, че когато национален регулаторен орган (НОР) определи, че даден релевантен пазар не е ефективно конкурентен, той определя предприятията със значителна пазарна сила на този пазар в съответствие с чл. 14 и налага на такива предприятия целесъобразни специфични регулаторни задължения, посочени в § 2 от настоящия чл. или поддържа, или изменя такива задължения, когато такива вече съществуват. С процесното решение "БТК" АД е определено за предприятие със значително пазарно въздействие на пазара на достъп до обществена телефонна мрежа. Наложени са му редица специфични задължения, сред които от значение за делото "ценови ограничения на ниво услуги на едро" относно задължението за предоставяне услугата "избор на оператор", "отдаване на абонатни линии под наем" и "ценови ограничения на ниво услуги на дребно", с оглед защитата на интересите на крайните потребители и отстраняване на конкурентните проблеми. В частност налагането на ценови ограничения и контрол на индивидуални тарифи е продиктувано с цел избягване на крос субсидиране, хищнически цени и ценова дискриминация от страна на предприятието със значителна пазарна сила. Разпоредбата на чл. 14, § 3 от Директивата гласи, че когато дадено предприятие притежава значителна пазарна сила на специфичен пазар, то може също така да се смята за притежаващо значителна пазарна сила, както и на друг релевантен пазар, когато връзките между двата пазара са такива, че позволяват пазарната сила, упражнявана върху единния пазар, да бъде съответно отнесена на другия пазар, като с това се увеличава пазарната сила на предприятието. Една от основните цели, посочени в чл. 4 ЗЕС, съгласно неговата ал. 1, т. 1, б. "б" е предотвратяване нарушаването или ограничаването на конкуренцията в сектора на електронните съобщения, включително при преноса на съдържание; а съгласно б. "з" е да се насърчават възможностите на крайните потребители за достъп и разпространение на информация или използване на приложения и услуги по техен избор. С обжалваното решение и видно от Приложението към него, КРС е извършила анализ на релевантните пазари, обусловил необходимостта от регулаторна намеса и прилагането на съответните мерки. Разпоредбите на чл. 14, вр. с чл. 16 от Директивата регламентират предпоставките за осъществяване на конкретната процедура, които видно от преписката по делото, изискванията са спазени. Така, след като несъмнено е установено, че "БТК" АД представлява предприятие със значителна пазарна сила на съответните пазари (безспорно между страните) и при наличие на изрична разпоредба, налагаща въвеждането на ограничения пред такива предприятия с цел избягване пренасянето на тази сила (пазарна мощ) върху комбинирани пазари, то всички предпоставки за налагане ограничителните мерки и специфичните задължения са налице. Нормата на чл. 16, § 3 от Директивата определя, че едва когато регулаторът заключи, че съответният пазар е ефективно конкурентен, той не следва да налага специфични задължения - хипотеза, която в конкретния казус не е обективирана. Нещо повече, съгласно чл. 14, вр. с чл. 16, § 4 от Директивата, когато регулаторът установи, че пазарът не е ефективно конкурентен и определи предприятие със значителна пазарна сила, той е длъжен да определи и наложи специфични задължения с оглед гореизброените цели или да продължи дейстивието на вече наложени задължения. Видно от т. 6.2.2.2 (л. 184) от Приложението към решение № 195/2013 г., КРС е наложила на "БТК" АД ценови ограничения по отношение цените за достъп като самостоятелна услуга, както и за цените на пакетите, включващи само достъп и определен обем включени минути за телефонни повиквания, предлагани от предприятието със значително въздействие на съответните пазари (и ползвани според пазарния анализ от 84% от абонатите му), с които да се гарантира предотвратяване възможностите за прилагане на антиконкурентни ценови практики от страна на историческото предприятие. Няма спор, че "КБМ" ЕАД, като съконтрахент и конкурент на предприятието със значителна пазарна сила е засегнат от наложените специфични задължения. Същевременно от приложението към решението (раздел V "Определяне на съответните пазари") е видно, че Комисията е определила три продуктови пазара, като съгласно решението, наложените задължения се отнасят изцяло до така дефинираните пазари, а не до част от тях. Диференциацията в наложените специфични задължения не означава, че се стеснява обхвата на пазарите. Определените задължения са на две нива: задължения на ниво "предоставяне на услуги на едро" и задължения на ниво "предоставяне на услуги на дребно". Оплакванията на жалбоподателя касаят задълженията на ниво "пазар на дребно", без да се отчитат наложените задължения на ниво "услуги на едро". Пазарите на дребно, съобразно решение № 195/2013 г. се регулират със специфични задължения на двете нива, които в съвкупност се отнасят до пазарите, посочени в т. 1 - 3 от решението. Ефективната регулация, съобразно изискванията на чл. 157 и чл. 157а ЗЕС включва диференциране и балансиране на специфичните задължения на всички нива, както и периодичното преразглеждане на регулираните пазари. Следва да се има предвид, че налагането на специфични задължения от страна на Комисията не означава прилагане на всички правно допустими такива, а е подчинено на принципите на пропорционалност на наложеното задължение, предвид причината за установената неефективна конкуренция и целения резултат; обоснованост и въздържане от регулаторна намеса на нововъзникващи пазари, дори и при установено наличие на пазарен участник или участници с големи пазарни дялове (Арг.: чл. 157 ЗЕС). Поради това КРС не само има възможност да диференцира наложените специфични задължения, но и е задължена да наложи тези, които са обосновани, преследват легитимна цел и не надхвърлят необходимото за постигането й. С мярката, приета в т. 6.2.2.2 от Приложението КРС несъмнено преследва легитимни цели, каквито са избягване на крос субсидиране, хищнически цени и ценова дискриминация от страна на предприятието със значителна пазарна сила. По същество ефекта на решението се изразява в предотвратяване възможността пазарната сила на предприятието върху единият пазар да бъде съотнесена на другия пазар посредством предлагането на пакетни услуги. Правните му последици са именно недопускане на крос субсидиране, хищнически цени и ценова дискриминация от страна на историческия оператор. Преследването на цели от страна на регулатора при налагането на специфични задължения при всички случаи следва да бъде подчинено на принципа на пропорционалност. Както приема СЕС в своето Решение от 3.12.2009 г. по Дело C-424/07 г. "Национална разпоредба, която обаче отдава превес на една-единствена от тези цели, каквато е целта за насърчаване на ефективни инвестиции в инфраструктури и в подкрепа на иновациите, при анализа от НРО на нуждата от регулиране на нов пазар, нарушава чл. 8, § 4 от Директива 2002/19, чл. 8, § 1 и 2 от Директива 2002/21/ЕО, както и чл. 17, § 2 от Директива 2002/22 и ограничава дискреционното правомощие на НРО по начин, който не съответства на посочените директиви." В конкретния казус не се установява настъпване на вредни последици на предприятието, които да наложат преценка за съответствието им с преследваните цели. Именно преследваната с решението цел - равнопоставеност на икономическите субекти, изразяваща се в недопускане налагането на цени, препятстващи конкуренцията и навлизането на нови предприятия за пазара, както и налагането на цени под себестойността на услугата, следва да преодолеят възможността дадено предприятие със значителна пазарна сила на един пазар да реализира под себестойността си услуга на другия пазар, което да компенсира при комбинираните пакети. В този контекст предприятието "КБМ" ЕАД не е неравнопоставено или засегнато различно от останалите предприятия, договарящи с историческия оператор, т. к. от една страна, според пазарния анализ едва 9% от абонатите на историческото предприятие ползват пакети, които включват услуги от различни пазари, а от друга - пакетните услуги на конкурентните предприятия се предоставят без да се ползват кореспондиращи им услуги на едро от "БТК" АД. Последното е индикатор, че предприятията ползват алтернативна инфраструктура, което дава възможност на конкурентите да предлагат пакети, включващи услуги от различни пазари, на цени, върху които историческото предприятие не е в състояние да въздейства чрез пазарната си мощ. Това в голяма степен ги прави независими по отношение търговската им политика и предвид различните условия за развитие на конкуренцията, обосновава извода на НРО, че пакетите, които включват услуги от различни пазари следва да бъдат изключени от обхвата на регулираните пакетни услуги. Що се отнася до твърдението за неправомерно стеснен обхват на съответните пазари при продължаване ценовите ограничения на историческото предприятие, само по отношение на "чистите пакетни услуги", включващи единствено достъп и определен обем включени минути за телефонни повиквания, предлагани от "БТК" АД на съответните пазари, то от така описаната нормативна уредба не се установява същата регулация да е забранена или в противовес с непозволена от закона регулаторна цел. Нещо повече, именно гореописаното упражняване на значително пазарно влияние върху единият пазар, пренесено върху другия пазар при пакетно комбиниране, налага извода за наличие на легитимна и нормативно обоснована регулаторна цел. Въз основа на изложените съображения, съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 АПК и като такава следва да се отхвърли. Разноски по делото не се претендират, поради което и не следва да се присъждат. Водим от горното на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение