Решение № 13633 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13630/2019 г.

Решение № 13633 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13630/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производството и по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Инспектората към Висшия съдебен съвет (ИВСС), седалище и адрес гр. София, ул. "Георг Вашингтон" № 17 срещу Решение № 5499 от 13.09.2019 г. на Административен съд, София-град, постановено по административно дело № 3480/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ИВСС срещу Решение № ФК-2019-158 от 11.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Добро управление", с което за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) му е определяна финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор с "Айсиджен" ООД от 14.12.2018 г. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени процесуални нарушения, както и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробно обосновава, че не е настъпила вреда за бюджета на Европейския съюз, доколкото договорът с "Айсиджен" ООД е прекратен, считано от 16.07.2019 г., а предоставената банкова гаранция от 127 470 лв. е усвоена и следователно не е изпълнен фактическият състав на нередност и няма фактическо основание за определяне на финансова корекция. Към касационната жалба са приложени доказателства под опис за настъпилите нови факти и обстоятелства след приключване на устните състезания по делото пред първоинстанционния съд. Моли съда да отмени обжалваното решение и да върне делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд, за съобразяване на новите факти и обстоятелства, настъпили след приключване на устните състезания по делото или алтернативно да постанови решение по същество, като отмени решението за определяне на финансова корекция. Касаторът се представлява от пълномощник Б. Върбанова. Ответникът по касационната жалба – РУО, счита същата за неоснователна, но отбелязва, че представените нови доказателства са свързани с касационните основания и с предпоставките за определяне на финансова корекция и в тази част не оспорва касационната жалба. В писмен отговор подробно обосновава, че издаденият административен акт е правилен и законосъобразен. Моли съда алтернативно да остави в сила обжалваното решение или да приеме, че не е налице вреда (нито реална, нито потенциална) и следователно, не е налице основание за определяне на финансова корекция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна, но по съображения различни от изложените в нея. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 17.07.2017 г. между ИВСС и Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Осигуряване на софтуерна и методическа обезпеченост и изграждане на административен капацитет на ИВСС за превенция на корупцията в съдебната власт" на стойност 700 000 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100 %. На 10.08.2018 г. е публикувано обявление за откриване на открита процедура за обществена поръчка с предмет – "Разработване на електронни регистри за нуждите на ИВСС и ВСС". ИВСС, като възложител е поставил изискване към участниците да разполагат с екип от 10 експерти, като за всеки от тях е посочената необходимата професионална компетентност, която следва да притежава. Посочено е още, че участникът може да се позовава на капацитета на трети лица или да посочи подизпълнители за изпълнение на обществената поръчка. Указано е, че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, посочва това в част II, раздел В на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и в приложимите полета от част IV, както и че участникът доказва, че третите лица са поели конкретни задължения към него. Постъпили са три оферти. Участникът "Айсиджен" ООД, класиран на първо място, представя към офертата си ЕЕДОП, като в част II, раздел В посочва, че ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. В част IV, на раздел В "Технически и професионални способности", участникът посочва девет експерта, чиито професионални компетентности описва в същото поле. За десетия експерт - М. Митев – правен експерт, е подаден отделен ЕЕДОП, подписан от експерта. На 5.10.2018 г. помощната комисия е посочила в протокол № 1, при преценка на офертата на "Айсиджен" ООД, че лицето П. Гърбева – предложена за ръководител проект, не отговаря на изискванията на възложителя и е предоставена възможност на участника да представи нов ЕЕДОП и/или допълнителни документи. "Айсиджен" ООД представя нов ЕЕДОП, в който С. Георгиев е посочен като ръководител на проекта и документа е подписан от експерта. На 14.12.2018 г. ИВСС сключва с "Айсиджен" ООД договор с предмет: "Разработване на електронни регистри за нуждите на ИВСС и ВСС" на стойност 424 900 лева без данък добавена стойност (ДДС), без да са представени доказателства относно липсата на основания за отстраняване на участника от процедурата за двамата външни за дружеството експерти М. Митев и С. Георгиев. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 2 от договора изпълнителят предоставя банкова гаранция за обезпечаване на авансовото плащане в размер от 127 470 лв. На 24.01.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" уведомява ИВСС за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 67, ал. 2 и 6, чл. 65, ал. 4 и чл. 107, т. 1 ЗОП, класифицирана по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 157 от 28.03.2017 г. (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11.02.2019 г. ИВСС представя възражение. На 11.03.2019 г., с Решение №ФК-2019-158, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" определя на ИВСС финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "Айсиджен" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 67, ал. 2 и 6, чл. 65, ал. 4 и чл. 107, т. 1 ЗОП, класифицирана по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед №Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя, с която определя ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление". При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдебното решение е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че ИВСС има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Следователно, е налице първият елемент от фактическия състав на нередността, която обосновава определянето на финансова корекция. Вторият елемент е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, извършено от икономическия оператор чрез действие или бездействие. РУО приема в оспорения административен акт, че ИВСС е нарушил принципите заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП като при провеждане на обществената поръчка незаконосъобразно е допуснал до участие и е избрал за изпълнител, участник в нарушение на изискванията на чл. 67, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 4 и чл. 67, ал. 6, изр. второ ЗОП и не е отстранил участника на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. РУО е класифицирал нарушенията като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Първоинстанционният съд е заключил, че сочените нарушения на националното право са извършени, като е изложили мотиви за всяко от тях. Обосновал е, че административният орган правилно е класифицирал нарушенията като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Относно третия елемент – вредата, РУО е посочил, че допуснатото нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки би могло да причини вреда на общия бюджет на Европейския съюз, но същата не може да бъде определена в конкретен размер, поради което е приложил пропорционалния метод за определяне на размера на корекцията и е изложил мотиви относно приложения процентен показател за установената нередност. Първоинстанционният съд е приел, че размерът на определената финансова корекция е правилно определен. Изводите на съда са неправилни. Касаторът застъпва тезата, че не е налице третият елемент от фактическия състав на нередността, а именно вредата за общия бюджет на Европейския съюз, тъй като след приключване на устните състезания пред първата съдебна инстанция договорът с "Айсиджен" ООД е прекратен, усвоена е предоставената от дружеството гаранция за обезпечаване на авансовото плащане по чл. 11, ал. 1, т. 2 от договора за изпълнение от 14.12.2018 г., а по договора за безвъзмездна финансова помощ не са претендирани плащания. Пред настоящата инстанция са представени писмени доказателства за посочените факти, като се твърди че те променят значението на установените по делото факти и следва да бъдат съобразени, като се обосновава касационно основание – съществени процесуални нарушения. Съгласно чл. 142, ал. 2 АПК установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. Посочените от касатора факти са настъпили след приключване на устните състезания, поради това не е била налице възможност да бъдат съобразени от първоинстанционния съд. Важен е и въпросът кои факти са от значение за делото, защото само те следва да бъдат преценявани от съда. При съобразяване на разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК като нови факти от значение за делото се определят тези, които са настъпили след издаването на акта и които с обратна сила променят правното значение на фактите, въз основа на които органът е взел решението си, или отменят съществуването на тези факти. Правното значение на един факт може да бъде променено от правни норми, на които законодателят е придал изрично обратно действие или от съдебно решение, което отменя с обратна сила един акт или при отмяна при условията на чл. 99 АПК на един административен акт, който е фактическо основание за издаване на оспорения акт. Прекратяването на договора за изпълнение, сключен на 14.12.2018 г. между ИВСС и "Айсиджен" ООД, има действие занапред, т. е. действието настъпва от датата на прекратяването – 15.08.2019 г., и следователно не е нов факт по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК за оспореното решение на органа. Този факт би имал отношение към изпълнението на определената с Решение ФК—2019-158/11.03.2019 г. на РУО финансова корекция, тъй като с прекратяване на договора отпада възможността да се претендира възстановяване на разходвани по проекта средства, по договора за безвъзмездна финансова помощ (аргумент от чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ) и съответно реализиране на корекцията. Но този факт няма отношение към законосъобразността на самото решение за определяне на финансова корекция. Съдът е длъжен да прецени законосъобразността на административния акт в съответствие с правилото на чл. 142, ал. 1 АПК, т. е към 11.03.2019 г -момента на издаване на Решение ФК—2019-158 за определяне на финансовата корекция. Към този момент следва да се извърши преценка налице ли са всички елементи на нередността, РУО правилно ли е издирил и приложил материалния закон към точно и пълно установени факти. Първоинстанционният съд е дал положителен отговор на тези въпроси, след като е събрал и обсъдил всички налични към приключване на устните състезания доказателства, установяващи значимите факти по спора и към тях е проверил приложението на материалния закон от административния орган. Налага се извод, че съдът не е допуснал съществени процесуални нарушения в съдебното производство, свързани с установяването на правно значимите факти. При това положение следва да се провери и извода на първоинстанционния съд, че е налице нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки и за него законосъобразно е определена конкретната финансова корекция по основание и размер. Нарушението е свързано с доказването на техническите и професионалните способности на екипа от експерти, чрез които участника ще изпълнява предмета на поръчката, както и с липсата на основания за отстраняване на участника от процедурата. Заложеното изискване от бенефициера е участниците да разполагат с 10 експерта с определена професионална компетентност, като участникът може да се позовава на капацитета на трети лица или да посочи подизпълнители. В случая избраният изпълнител "Айсиджен" ООД е посочил в попълнения ЕЕДОП към офертата си, че ще използва капацитета на други субекти. Посочил е девет експерта, чиято професионална компетентност е описал, а за десетия експерт – М. Митев – правен експерт, е представен отделен ЕЕДОП, подписан от последния. Оценителната помощна комисия е счела, че експерта П. Гърбева, определена за ръководител на проекта не отговоря на изискванията за позицията и участникът е заменил същата с С. Георгиев, като допълнително е представил ЕЕДОП, подписан от С. Георгиев. РУО приема, че съгласно чл. 67, ал. 1 и 2 ЗОП само три категории субекти – участникът, трети лица, чийто капацитет ще се използва, и подизпълнителите попълват ЕЕДОП. В случая експертите М. Митев и С. Георгиев е следвало да бъдат включените в подадения от участника "Айсиджен" ООД, наред с останалите експерти списък. Освен това РУО сочи, че дори да се приеме, че посочените отделно експерти са трети лица, то участникът класиран на първо място "Айсиджен" ООД не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 6 ЗОП – преди сключване на договора за обществена поръчка да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, като въпреки това бенефициерът е сключил договор с участника. Нарушението е класифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Първоинстанционният съд е стигнал до извод, че нарушението на правилата за провеждане на обществени поръчки е извършено и същото съответства на нередност по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него правилно е определена финансова корекция по основание и размер. Съдът е изложил мотиви, с които е споделил като правилни изводите на РОУ, че отделно ангажираните експерти, наети по гражданско правоотношение за изпълнение на част от поръчката, не са трети лица по отношение на участника и е следвало да бъдат включени в подадения от него ЕЕДОП, като част от персонала му. Тези мотивите на съда, и съответно на административния орган, са неправилни. Първоинстанционният съд приема, че с оглед на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП в хипотезата на използване на капацитета на физическо лице въз основа на граждански договор доказването на съответствието с поставения критерий за подбор става чрез представянето на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, тъй като това лице е част от персонала на участника. Но този извод несъответства на общоупотребимото понятие от българския език за "персонал", от една страна, и на различната фактическа и правна връзка между лицата, от друга. Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 625, персонал значи личен състав на учреждение или предприятие, а личен състав, значи служителите или работниците в дадено учреждение, предприятие като цяло – пак там, с. 421. Лицето, извършващо дейност по граждански договор няма как да се включи в персонала на участника, тъй като този договор, регламентира различна по характер правна връзка между лица. Лицето, извършващо дейност по граждански договор, запазва самостоятелността си относно определянето на времето и начина на извършване на работата, то е задължено само за резултат и не е в йерархична зависимост от лицето, на което следва да отчете резултата. За разлика от лицата, наети по трудово/служебно правоотношение, които работят при установени от този договор параметри за работно време, месторабота и имат подчинено положение спрямо работодателя си. Тези разлика ясно сочат невъзможността лицата, изпълняващи задачи по граждански договор и тези наети по трудово/служебно правоотношение да са част от една и съща група – персонал. Освен това липсва и изрична разпоредба на Закона за обществените поръчки, която да допуска приравняването на физическото лице, което ще осъществява съответната дейност въз основа на граждански договор, на персонала на участника за целите на този специален закон. При липсата на такава регламентация, обобщението, направено от съда и административния орган, се явява несъответно на закона. Налага се извод, че участникът няма да представи списък на персонала по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, за доказването на съответствието с критерия за подбор досежно разполагането с необходимите експерти, които не са в структурата на участника, т. е. не са негов персонал, а ще извършват съответната дейност по силата на граждански договор, те следва да бъдат включени в списък по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 3 ЗОП. Разпоредбата на чл. 65, ал. 2 ЗОП, на която първоинстанционният съд се позовава, за да обоснове извода си, че физическото лице, което въз основа на граждански договор ще изпълнява съответна дейност (част) от предмета на поръчката, не е трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, а част от персонала на участника, не дава основание да се направи този извод, по следните съображения: В самата алинея 2 изрично е посочено, че по отношение на критериите, свързани с професионалната компетентност (редакция към процесния период), участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, като поставя условието лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Това значи, че тези лица законодателят третира като трети лица, различни от участника. Факта, че с оглед на дадената от националния законодател дефиниция на въведеното от него специфично понятие "професионална компетентност" - § 1, т. 41 ЗОП, е очевидно, че тогава, когато участникът се позовава на трети лица за съответствие с изисквания, свързани с професионалната компетентност, тези лица са само физически, също не води до извод, че за участника това не са трети лица, защото разпоредбата не ограничава третите лица само до юридическите лица или техни образувания. Факта, че физическото лице, по силата на граждански договор, ще извършва точно определена (конкретна) задача от предмета на поръчката също не може да обоснове извода, че това лице не е трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, защото няма правна норма, която да регламентира, че тогава, когато отделна задача (част) от предмета на поръчката се извършва от физическо лице по силата на граждански договор то не се явява трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, съответно друг субект по смисъла на Директива 2014/24. Дали това физическо лице ще бъде наречено техническо лице по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП извън структурата на участника или ще бъде наречено "експерт", с какъвто термин законът не борави, с който участникът е сключил граждански договор, не го прави автоматично лице, което няма качеството на трето по смисъла на закона. Разпоредбата на алинея 2 не изключва тези лица от кръга на третите лица, а само поставя допълнително изискване да участват в изпълнението на съответната част от задачата. Разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП не прави разлика между третите лица с оглед на вида на капацитета, който те могат да предоставят на участника. Дали става въпрос за материален капацитет, т. е. притежаването на материален ресурс (например техника), или става въпрос за капацитета, т. е. способността, умението на физическо лице да изпълни дадена задача, е ирелевантно за качеството му на трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Не намира опора в законодателството довода, че лицата, които предоставят капацитет, не участват в самото изпълнение на поръчката, като "подизпълнителите биват два вида – такива, чиито капацитет ще бъде ангажиран от изпълнителя за покриване на критериите за подбор, и такива, които участват единствено в дейностите по фактическото изпълнение на поръчката" и само първите са трети лица по смисъла на закона. Такова разделение законът не прави. Третите лица по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП не са трети в правоотношението между възложителя и участника, а са трети (външни, други) по отношение на самия участник, какъвто е настоящия случай. Избраният от националния законодател израз "трети лица" вместо употребения в Директивата "други субекти" не може да доведе до промяна на смисъла на регламентираното в чл. 65, ал. 1 ЗОП понятие. Следва да се посочи, че понятието "трето лице" законодателят на Съюза използва в член 71, който регламентира изискванията към подизпълнителя, който е обект на регламентирани специални задължения и права, включени в договора за поръчката, т. е. трето лице, което е включено в договора. Другите субекти, на чийто капацитет участникът може да се позове, ако не са подизпълнители, не са предмет на регламентирани в договора права и задължения, те са предмет на преценка за съответствие с критериите за подбор. Разпоредбата на чл. 65 ЗОП не може да се тълкува в смисъл, че позоваване на капацитета на трети лица е допустимо само тогава, когато капацитетът е материален (финансов, технически, човешки) и е прехвърлим, тъй като с оглед на чл. 65, ал. 3 ЗОП участникът трябва да докаже, че разполага с него, без притежателят на капацитета да участва лично в изпълнението на поръчката, а физическото лице, чийто капацитет ще бъде използван въз основа на граждански договор и което ще участва пряко в изпълнението на поръчката не може да се приеме, че "представлява прехвърляем ресурс". Член 65 ЗОП в нито една своя разпоредба не обвързва качеството трето лице с т. нар. "прехвърляемост" на капацитета. Напротив. Алинея 2 изрично сочи само, че когато чрез трети лица се доказва капацитет – професионална компетентност и опит, те трябва лично да участват в изпълнението на съответната част от поръчката. Поради това не намира опора в закона довода, че трето лице е само лицето, което въз основа на договор с участника ще предостави свой капацитет - човешки ресурс, но не и самото физическо лице, което въз основа на граждански договор ще предостави свой капацитет – съответната професионална компетентност и опит по смисъла на чл. 65, ал. 2 ЗОП. Видно от изложеното, изводът на първоинстанционния съд, че физическото лице, с което участникът е сключил граждански договор за доказване на изискуем от възложителя капацитет и за изпълнението на част (задача) от предмета на поръчката, не е трето лице не съответства на материалния закон. Тъй като физическото лице, с което изпълнителят е сключил граждански договор, е трето по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, то по силата на чл. 67, ал. 2 ЗОП участникът следва да представи за него отделен ЕЕДОП. Именно поради тази причина участникът " Айсиджен" ООД е представил отделни ЕЕДОП за експертите - М. Митев и С. Георгиев. Целта на въвеждането на ЕЕДОП и изискванията досежно неговото съдържание също доказват, че тези лица са трети по смисъла на закона. Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 5 януари 2016 година за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки (Регламент 2016/7) в съображенията си определя целта на ЕЕДОП. Така в съображение 1 изречение 3 се сочи, че "стандартният образец следва да съдържа необходимата информация относно субектите, на чиито капацитет разчита икономическият оператор, така че тази информация да може да бъде проверена едновременно и при същите условия, когато се извършва проверката на основния икономически оператор". В съображение 4, изречение 2 се сочи, че стандартният образец "следва също така да спомогне за намаляване на проблемите, свързани с точното формулиране на официалните изявления и декларациите за съгласие, както и на езиковите проблеми, тъй като стандартният образец ще бъде достъпен на официалните езици". Приложение 1 на Регламент 2016/7 изрично указва, че "Икономическият оператор, който участва самостоятелно, но ще използва капацитета на един или повече други субекти, трябва да гарантира, че възлагащият орган или възложителят ще получи неговият собствен ЕЕДОП заедно с отделен ЕЕДОП, съдържащ съответната информация на всеки от съответните субекти" като изрично е налице препращане към част ІІ, раздел В на ЕЕДОП. В Приложение 2 на Регламент 2016/7, част ІІ "Информация за икономическия оператор", раздел В "Информация относно използването на капацитета на други субекти" изрично е посочено, че ако икономическият оператор ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, трябва да представи "отделно за всеки от съответните субекти надлежно попълнен и подписан от тях ЕЕДОП, в който се посочва информацията, изисквана съгласно раздели А и Б от настоящата част и от част ІІІ. " От горното е видно, че целта на представянето на отделен ЕЕДОП за другия субект (третото лице по изказа на националния законодател) е функция на необходимостта възложителят да може да направи проверка за обстоятелствата, които проверява и по отношение на участника. Въпреки посоченото обаче, нарушение на правилата за обществени поръчки в случая има, доколкото първоинстанционният съд и съответно РУО правилно са установили, че участникът класиран на първо място - "Айсиджен" ООД, не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 6 ЗОП (в редакцията към процесния период) – преди сключване на договора за обществена поръчка да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, включително за третите лица, чийто капацитет ще ползва, като въпреки това бенефициерът е сключил договор с участника. По делото се установява, че доказателства за липса на основания за отстраняване относно експертите М. Митев и С. Георгиев са представени три месеца след сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка. Това нарушение обаче е извършено при сключването на договора за изпълнение на поръчката, а не в етапа на подбора след отваряне на офертите и не може да доведе до незаконосъобразно допускане на участник, тъй като подборът вече е извършен, оценяването е приключило и изпълнителят е избран. Следователно, не може да бъде отнесено към нередностите за нарушения по т. 13 от Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Точка 13 ( в редакция към датата на издаване на решението – 11.03.2019 г.) визира изменение на критериите за подбор, след отварянето на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участник. Налице е неправилно приложение на материалния закон от административния орган, което не е отчетено от първоинстанционния съд. Като е достигнал до извод, че административният акт е законосъобразен и е отхвърлил жалбата на ИВСС, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При изяснени относими факти следва да бъде постановено друго - по съществото на спора, с което Решение № ФК-2019-158/11.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед на изхода от спора и своевременно направено от касатора искане на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерския съвет – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник с оглед на § 1, т. 6 АПК, да заплати на ИВСС направените по делото разноски за две инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер за държавна такса 509, 88 лв., както и възнаграждение за юрисконсулт - Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. Размерът на последното съдът определя на по 200, 00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ или общо 909, 88 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд