Решение № 10279 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8279/2012 г.

Решение № 10279 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8279/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по две касационни жалби, първата подадена от кмета на община Хитрино и втора, подадена от ДЗЗД "Рени-Масс-Тича", с участници - "Масс Арътма Системлери Иншаат Ве Тиджарет" А. Ш., дружество регистрирано по законите на Република Турция, със седалище и адрес на управление Република Турция, гр. Коджаели, Гебзе 4148, Индустриална зона Гебзе № 700, "Рени-Еко" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. "Силистра" № 4, вх. 2, ап. 28 и "Тича - Шумен" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. "Ришки проход" № 54, чрез пълномощника Станке Десподов, против решение № 596 от 29.05.2012 г., постановено по преписка № КЗК-398/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено решение № РД-114 от 03.04.2012 г. на кмета на община Хитрино, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Оптимизиране на системата за сметосъбиране чрез изграждане на станция за битови отпадъци в землището на с. Близнаци, община Хитрино" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на документите в плик № 1, съобразно мотивите на решението. В двете жалби са релевирани сходни оплаквания за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на КЗК и да бъде потвърдено решението на възложителя. В с. з. жалбата на кмета на община Хитрино се поддържа от юрисконсулт Моллов. Ответната КЗК не взема становище по касационните жалби. Ответникът - Консорциум "Еко-Хитрино 2012" с участници "Екокем Палвелу" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Рахимахи, Финландия, Куложанкату 1, FI 11120 и "Хидрострой" АД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Андрей Сахаров" № 1, чрез пълномощника адв. Богданов, оспорва и двете касационни жалби, като моли решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от Консорциум "Еко-Хитрино 2012", против цитираното по-горе решение на възложителя, съдържаща редица оплаквания, между които и това, че класираният на първо място, единствен останал участник след отстраняването на жалбоподателя, също е следвало да бъда отстранен, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори понастоящем. Процесната процедура е открита с решение № 1040/18.11.2011 г. "открита" по вид, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението и документацията за участие са въведени минимални изисквания към участниците, между които и изискването - участникът или съдружник в обединението да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 4.2.3 от ПРВВПРС - за строежи по чл. 137, ал. 1, т. 2, буква "г" - съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци. В т. 5 от документацията са описани документите, които трябва да се представят от участниците, като в т. 5.3.23 е изискано представяне на удостоверение, установяващо вписване в Централния професионален регистър на строителя за изисканата категория и група. Отбелязано е, че в случай, че участникът е обединение е достатъчно само водещият съдружник в обединението да представи доказателства за наличие на цитираното обстоятелство. Не е спорно, че в офертата на ДЗЗД "Рени-Масс-Тича" се съдържа договор за създаване на гражданско дружество, съгласно който дяловете на съдружниците се разпределят съобразно тяхното участие в общата дейност, като съдружникът "Рени-Еко" ЕООД е с дял в размер на 70 %; съдружникът "Масс Арътма Системлери Иншаат Ве Тиджарет" А. Ш. е с дял в размер на 25 % и съдружникът "Тича-Шумен" ООД е с дял в размер на 5 %. Посочено е, че съдружниците ще си разпределят в горното съотношение всички права и задължения, които могат да възникнат от или във връзка с договора с възложителя и както ще бъде уредено допълнително с анекс към договора. За управляващ съдружник е определен "Рени-Еко" ЕООД. В офертата на ДЗЗД са представени удостоверения за вписване в Камарата на строителите в България за участника "Тича-Шумен" ООД за посочените в удостоверенията групи строежи и съответните категории. Не се спори, че за другите двама участници в ДЗЗД не са представени доказателства за вписване в Камарата на строителите в България. Видно от протокол № 1 на надлежно назначена комисия за провеждане на процедурата, при отваряне на постъпилите оферти са констатирани непълноти и нередовности, в това число и за офертата на ДЗЗД "Рени-Масс-Тича", но същите не касаят изискванията относно вписването в Централния професионален регистър на строителя. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП от ДЗЗД "Рени-Масс-Тича" са представени изисканите допълнително документи. Видно от протокол № 2, след преглед и на допълнително представените документи, комисията е допуснала до разглеждане на техническите предложения Консорциум "Еко-Хитрино 2012" и ДЗЗД "Рени-Масс-Тича". След отваряне на ценовите предложения, комисията е констатирала, че Консорциум "Еко-Хитрино 2012" е предложил сума, която надвишава предвидения в обявлението финансов ресурс - 4562184 лв. без ДДС, което е предвидено от възложителя като основание за отстраняване и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила на възложителя да го отстрани от участие в процедурата. Съответно класиран на първо място и предложен за изпълнител е ДЗЗД "Рени-Масс-Тича". Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и е постановил оспорения краен акт, с който Консорциум "Еко-Хитрино 2012" е отстранен от участие, с мотива, че е предложил цена, надвишаваща предвидения в обявлението финансов ресурс, а ДЗЗД "Рени-Масс-Тича" е класиран на първо място и е определен за изпълнител. При така установените факти, КЗК е приела, че жалбата е основателна. Комисията е отхвърлила възраженията против отстраняването на "Еко-Хитрино 2012", но е приела, че е основателно твърдението в жалбата, че избраният за изпълнител на обществената поръчка не отговаря на минималните изисквания на възложителя, а именно - "участникът или съдружник в обединението трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) съгласно чл. 5, ал. 6, т. 4.2.3 от ПРВВПРС за строежи по чл. 137, ал. 1, т. 2, буква "г" - съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци". В случая процесният строеж е от четвърта група, втора категория, като съгласно т. 5.3.23 от документацията, в офертата следва да се представи удостоверение, че участникът е вписан в ЦПРС за посочената група и категория, при изричното уточнение, че в случай, че участникът е обединение е достатъчно само водещият съдружник в обединението да представи доказателства за вписване. КЗК е приела, че посоченото в т. 5.3.23 от документацията следва да се разбира в смисъл, че когато участник в процедурата е обединение, включващо две или повече съдружници, за доказване покриването на критериите за подбор, удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя за строежи четвърта група, втора категория трябва да се представи от водещия съдружник. Водещият съдружник в случая е "Рени-Еко" ЕООД, с дял на участие в изпълнението на поръчката в размер на 70 %, съответно това дружество е следвало да представи удостоверение за вписване в ЦПРС за изискуемата група строежи. Видно от офертата на класирания на първо място участник, изисканото удостоверение е представено единствено от "Тича-Шумен" ООД, което е с 5 % дял, с оглед на което ДЗЗД "Рени-Масс-Тича" не е доказало съответствието си с критериите за подбор и не е следвало да бъде допускано до последващ етап в процедурата. КЗК е приела, че доколкото документите, посредством които се удостоверява покриването на минималните изисквания, се прилагат от участниците в плик № 1 от офертата, то комисията за провеждане на процедурата, на основание чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП е следвало да констатира липсата на изискуемия документ, респективно да изиска неговото представяне. В случай, че такъв не бъде представен и не е бил наличен към датата на подаване на офертите, участникът следва да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата. Това не е извършено от страна на помощния орган на възложителя и съответно ДЗЗД "Рени-Масс-Тича" е допуснато до етап разглеждане на техническото му предложение, без да e удостоверило по надлежен начин покриването на минималните изисквания в документацията за участие. Поради това, комисията за провеждане на процедурата е извършила съществено нарушение. Възприемайки изцяло действията на своя помощен орган, възложителят е издал едно незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено, а процедурата следва да бъде върната на етап проверка на наличието и редовността на представените документи в плик № 1. По тези съображения КЗК е отменила оспореното решение на възложителя и е върнала процедурата от етапа на последното законосъобразно действие. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са възраженията в двете жалби, че следва да бъде прилагано минималното изискване, така както е формулирано в обявлението за процедурата, без да се взема предвид уточнението му от т. 5.3.23, доколкото същото е в един акцесорен спрямо обявлението документ - указанията към участниците, които касаят по-скоро подредбата на офертата. В обявлението е посочено, че "участник или съдружник в обединението" следва да е вписан, без да бъде прилагано друго утежняващо или ограничително условие - кой точно съдружник следва да бъде вписан. Условието в т. 5.3.23 касае по-скоро това кой следва да представи документа за установяване съответствие с изискването, а не това кой от съдружниците следва да бъде вписан. Възражението не може да бъде възприето. Формулировките в обявлението и документацията за участие, относно спорното минимално изискване не си противоречат, а взаимно се допълват. В т. 5.3.23 от документацията е уточнено, че в случай, че участникът е обединение, е достатъчно само водещият съдружник в обединението да представи доказателства за вписване, което не противоречи на посоченото в обявлението - "участникът или съдружник" да представи доказателства за вписване на ЦПРС. Няма основание да не се прилага изричното уточнение, съдържащо се в документацията за участие. Дори и да се приеме, че с т. 5.3.23 се въвежда някакъв вид ограничение, то решението на възложителя, с което е одобрено обявлението и документацията, съответно е извършено уточняването не са оспорени и са влезли в сила и са станали задължителни за участниците и за помощния орган на възложителя. В тази връзка не са поискани и разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. Правилно КЗК е тълкувала уточнението, посочено в т. 5.3.23 от документацията, като е приела, че ако не всички участници в обединението, то поне водещият участник трябва да притежават изискуемата регистрация в ЦПРС. Посоченото е и в съответствие с изискванията при изпълнение на процесните строителни дейности. Такива могат да бъде изпълнявани само от лице, притежаващо регистрация за съответната категория и група строеж. В случая, доколкото по-голямата част от дейностите ще бъдат изпълнени именно от водещия участник, то тълкуването е и в съответствие с посоченото в чл. 25, ал. 8 от ЗОП. В тази връзка не намира опора в данните по делото и по-специално в представения договор за създаване на обединението, възражението, че от договора не може да се извлече извод за разпределението на работата, отговорността или финансовите отношения, тъй като това не касае процедурата. Изрично в чл. 3 от договора са разпределени дяловете, като освен това е посочено, че в същото съотношение като на дяловете ще бъдат разпределени и всички права и задължения, които могат да възникнат от или във връзка с договора с възложителя. Очевидно става дума и за изпълнение на дейностите по договора. Законосъобразно е да се изисква именно от изпълняващия най-голям обем строителни дейности да отговаря на нормативните изисквания, свързани с притежаване на правата от вписване в ЦПРС. Неоснователно и е възражението за неправилно приложение от КЗК на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Възражението, че в плик № 1 е било налице удостоверение за вписване в ЦПРС на един от съдружниците в обединението, т. е. за комисията не е налице задължение да изисква други документи, тъй като не е налице хипотезата на липсващ документ и съответно помощният орган не е допуснал нарушение не може да бъде споделено. Изискването за подбор е най-малко водещият съдружник да притежава вписване в ЦПРС, като комисията при прегледа на документите в плик № 1 е била длъжна да установи, че водещият съдружник не представя доказателства за съответствие с това изискване, съответно да му даде възможност да ги представи. Правилно КЗК е приела наличие на нарушение. Това нарушение не може да се приеме и единствено за нарушение на административнопроизводствените правила, което е несъществено, тъй като не се отразява на законосъобразността на крайния акт, както се твърди в жалбата. Твърди се, че това е така, тъй като актът не би бил различен по съдържание, защото в офертата са налице доказателства за вписване за друг участник в обединението и то като цяло отговаря на изискванията. Възражението е неоснователно. Както се посочи и по-горе вписването на един от съдружниците в ДЗЗД в ЦПРС, с дял в дейностите от 5 %, не е достатъчно за удовлетворяване на минималното изискване към участника като цяло - обединението. Съответно допуснатото нарушение от комисията - неустановяване на съответствие с минималните изисквания на участника като цяло и допускането му до отваряне на техническото и ценово предложение е съществено нарушение, тъй като ако не бе допуснато и участникът не установи съответствие с изискванията за подбор, същият следва да бъде отстранен, съответно съдържанието на акта би било съвсем различно. Правилно преписката е върната на етапа от последното законосъобразно действие - преценка на съответствието на документите в плик № 1 с изискването за подбор. КЗК правилно е съобразила посочените обстоятелства, като решението й е обосновано - съобразено с доказателствата в преписката и е законосъобразно, тъй като правилно е приложен и материалният закон. Не са налице сочените в жалбите нарушения и същите следва да бъдат отхвърлени. Разноски не се претендират. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение