Решение № 7833 от 6.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11432/2012 г.

Решение № 7833 от 6.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11432/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД /БТК/ срещу решение № 1603 от 12.07.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което на основание чл. 167, ал. 7, във връзка с чл. 167, ал. 3 и чл. 37, ал. 4 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), във връзка с решение № 246/22.02.2011 г. е приела резултатите от проведените обществени обсъждания, открити с решение № 376/1.03.2012 г. (т. 1), разпоредила е публикуването им на страницата на КРС в Интернет (т. 2), одобрила е внесения с писмо вх. № 04-04-197/18.05.2011 г. и допълнен с писмо вх. № 04-04-197/24.11.2011 г. от "БТК" АД проект на типово предложение за достъп до пасивна инфраструктура със задължителни указания за неговото изменение, посочени в приложение № IV към решението (т. 3), задължила е "БТК" АД в 14-дневен срок да публикува на официалната си страница в Интернет Типовото предложение за достъп до пасивна инфраструктура, изменено съобразно посоченото в т. 3 (т. 4), както и в срок от един месец от уведомяване за решението, да предприеме необходимите действия по изменение на сключените договори за достъп до пасивна инфраструктура, с оглед привежданите им в съответствие с одобреното с Типовото предложение за достъп до пасивна инфраструктура (т. 5). С приложение IV са дадени: общи указания по условията в типовото предложение, указания по основното тяло на типовото предложение, указания по приложение 1 "дефиниции" от типовото предложение, указания по приложение 2 "описание на услугите" от типовото предложение, указания по приложение 3 "ценова листа за ползване на подземната канална мрежа на БТК", указание по приложение 4 "технически условия", указания по приложение 5 "описание на елементите на пасивната инфраструктура". Доводите на жалбоподателя са насочени срещу IV Указания по приложение 3 "Ценова листа за ползване на подземната канална мрежа" и IV Указания по приложение 5 "описание на елементите на пасивната инфраструктура". Жалбата на БТК е процесуално допустима, подадена в законоопределения срок. Решението на КРС е получено на 24.07.2012 г., жалбата е подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 АПК. "Мобилтел" ЕАД изразява становище за недопустимост на жалбата на БТК в частта т. 1 и т. 2 от решение № 1603 от 12.07.2012 г., доколкото дружеството оспорва решението в цялост. От страна на Комисията за регулиране на съобщенията е представена писмена защита. Представени са писмени бележки от Сдружение с нестопанска цел "Сдружение за електронни комуникации". Върховният административен съд, Седмо отделение, намира за установено следното: С Решение № 246 от 22.02.2011 г. Комисията за регулиране на съобщенията е наложено на БТК задължение за изготвяне и публикуване на Типово предложение за достъп до пасивна инфраструктура (Типово предложение/ТП) с определено минимално съдържание. В изпълнение на Решение № 246/22.02.2011 г., с писмо вх. № 04-04-197/18.05.20112 г., БТК е внесло в КРС проект на Типово предложение за разглеждане и одобряване от КРС след провеждане на обществени консултации. С писмо изх. № 04-04-353/19.10.2011 г. КРС е изискала от БТК допълнение на внесения проект на Типовото предложение с оглед постигане на съответствие с определеното с Решение № 246/22.02.2011 г. минимално съдържание, документи, доказващи разходите за услугата "съгласуване на работен проект", както и информация във връзка с изпълнение на задълженията на предприятието по т. V. B. 1.4.3 и V. B. I. 4.4. от Решение № 246/22.02.2011 г. С писмо с вх. № 04- 04-197/24.11.2011 г. БТК е внесло допълнение на Типовото предложение в отделни негови части, съобразно изисканото от КРС и информация за изисканите разходи и данни за развитието на каналната си мрежата. На основание чл. 167, ал. 7 във връзка с чл. 37 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) с Решение № 376 от 01.03.2012 г. КРС е открила процедура по обществени консултации на проект на решение на комисията със задължителни указания за изменение на внесения с писмо вх. № 04-04-197/18.05.2011 г. и допълнен с писмо вх. № 04-04-197/24.11.2011 г. от БТК проект на Типово предложение. В хода на проведените обществени консултации, освен становища по поставените от КРС въпроси, са постъпили и предложения и забележки по отношение на конкретни условия на Типовото предложение. КРС е извършила анализ за съответствие на проекта на Типово предложение с нормативните изисквания и наложените специфични задължения на БТК, както и на становищата на заинтересованите страни. Въз основа на извършения анализ и с оглед правомощията по чл. 167, ал. 7 от Закона за електронните съобщения, комисията с решение № 1603/12.07.2012 г. е одобрила внесения от БТК проект на Типовото предложение със задължителни указания за неговото изменение, съгласно Приложение № IV към същото решение. КРС е задължило предприятието в 14-дневен срок от уведомяване за решението да публикува на официалната си страница в интернет Типовото предложение, изменено съобразно дадените от КРС задължителни указания, както и в срок до един месец, считано от уведомяването за решението да предприеме необходимите действия по изменение на сключените договори за достъп до пасивна инфраструктура, с оглед привеждането им в съответствие с одобреното Типово предложение. Жалбоподателят БТК твърди, че е нарушено императивното изискване на чл. 37, ал. 4 от ЗЕС, тъй като към датата на получаване на решението от БТК /24.07.2012 г./ КРС не е публикувала на страницата си в интернет мотивите за приемане на решението, не е завършила процедурата по обществено обсъждане на решението, с което счита, че е нарушено изискването на чл. 37, ал. 4 ЗЕС. Счита, че КРС не е дала възможност на заинтересованите страни да узнаят мотивите на органа относно приемане или неприемане на направените предложения и становища, че публикуването на мотивите последствие не санира процедурата по обществени консултации. Към датата на получаване на решението от БТК - 24.07.2012 г. КРС не е публикувала приложенията към решението на интернет страницата на комисията. С писмото на КРС на жалбоподателя е изпратено решението без приложенията към него. Тези доводи не дават основание да се приеме, че решението е незаконосъобразно. Жалбоподателят е имал възможност да го обжалва в срок и е могъл да изложи допълнително доводи за незаконосъобразност на решението, след запознаването с мотивите му. Съобщаването на административния акт има отношение към допустимостта на жалбата, а не към неговата законосъобразност. Член 37, ал. 4 от ЗЕС предвижда, че комисията проучва всички становища и публикува на страницата си в интернет мотивите, които обосновават приетото решение. Решение № 1603/12.07.2012 г. на КРС е било публикувано на официалната страница в интернет на 19.07.2012 г., а приложенията към него са били достъпни на същата страница на 25.07.2012 г. БТК е получила уведомление за решението на 24.07.2012 г. Следователно мотивите са били публикувани в интернет страницата на КРС на 25.07.2012 г., когато за страната е започнал да тече срокът за обжалване - първият ден от този срок и те са били на разположение на страната през целия този срок. Публикуването на приложенията един ден след получаването на основната част на решението от БТК не е нарушило правата на жалбоподателя при упражняване на правото на защита, жалбата е подадена в срок. Мотивите на решението са поместени в основната част на решението, съобщени на жалбоподателя с уведомително писмо, и публикувани на интернет страницата на комисията. Приложенията към решението, включително таблицата със становищата и бележките по тях, не съставляват мотиви към решението. Приложенията към решението представляват предложенията на БТК, таблица с резултатите от обществените консултации и конкретни указания за изменение. КРС е изпълнила задължението си по чл. 37, ал. 4 от ЗЕС, като е публикувала резултатите от обществените консултации. Проектът на задължителните указания също е публикуван, не е допуснато нарушение на процедурата по обществени консултации. Неоснователни са твърденията за съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Ако е било налице незначително забавяне в публикуването на съответната таблица с резултатите от обществените консултации, то посоченото обстоятелство не може да бъде квалифицирано като съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Неоснователни са доводите, че КРС е излязла извън рамките на законово делегираните й правомощия по чл. 167, ал. 7 ЗЕС и е предприела смесена процедура, като е одобрила типовото предложение и същевременно самостоятелно го е изменила. Съгласно разпоредбата на чл. 167, ал. 7 от ЗЕС, Комисията с решение, прието по реда на чл. 37 при спазване на принципите по чл. 5 и за постигане на целите по чл. 4, одобрява без забележки или задължава предприятията да изменят типовите си предложения. Всъщност, в рамките на своята компетентност комисията е задължила предприятието да измени типовото предложение. Задължението предприятието да измени типовото си предложение означава одобрение със забележки. Неоснователно се твърди, че само предприятието може да дефинира текстовете на Типовото предложение, задължението на предприятието да измени типовото си предложение означава задължение да измени определен текст, съгласно дадените забележки. КРС не е превишила правомощията си като е преформулирала текстовете на Типовото предложение относно които има забележки, съгласно забележките. Жалбоподателят счита, че при условие, че е налице постигната договореност между участниците на пазара, както и предвид факта, че БТК е предложило еднакви условия оператори, регулаторната намеса, която изисква цялостно преразглеждане на договори противоречи на целите на ЗЕС и води до намеса, непропорционална на целта на закона. Несъобразено с изискването на ЗЕС е твърдението на жалбоподателя, че постигнатите договорености между БТК и предприятията не следва да се изменят с условията на Типовото предложение. Одобряването на Типовото предложение ведно с даването на задължителни указания в Решение № 1603/12.07.2012 г. на КРС представлява изпълнение на Решение № 246/22.02.2011 г. на КРС, към момента на постановяване на което е констатирана нуждата от приемане на Типово предложение и неговото минимално съдържание, поради което не може да се твърди, че не е необходима регулаторна намеса или е отпаднала нуждата от изпълнение на наложените на предприятието специфични задължения. Твърдението, че не е налице спор между предприятията относно условията, при които БТК предоставя достъп до пасивна инфраструктура не се установява и с оглед доводите на КРС, че позицията на СЕК в настоящото производство е друга и че в КРС са постъпили многобройни писма от сдружението, както и от отделни предприятия, в които се сигнализира за неизпълнение от страна на БТК на решение № 1603/12.07.2012 г., както и за проблеми при предоставянето на достъп до пасивната инфраструктура. Относно указанията на КРС по т. 1 към т. IV Указания по Приложение 3 "Ценова листа за ползване на подземната канална мрежа на БТК" от Приложение IV към решение № 1603/12.07.2012 г. По т. 1 е предвидено т. т. 1.1.1. и 1.1.2. да се заличат, а т. 1.1 да се измени: за услуга Техническо проучване на подадено заявление с дължина на трасето до 1 км, включително - цена 33 лв. КРС е приела, че предложението на БТК за изменение на първоначалните цени за ползване на услугата е необосновано. БТК е предложила за разглеждане на дадено заявление да се заплаща сумата от цената по т. 1.1.1 /приемане и обработка на заявление за техническо проучване на трасе от каналната мрежа - 20 лв./ и цената по т. 1.1.2 /извършване на проучване за наличие на техническа възможност в шахта от заявено трасе от каналната мрежа - 12 лв./, умножена по броя на шахтите от заявеното трасе. В приложение към Решение № 246 от 2011 г. е посочено, че в модела за определяне на цените за месечен абонамент е използван параметър "среден брой шахти с един/два капака на 1 км канална мрежа" със стойност 22 броя шахти. При отчитане на този параметър в предложеното от БТК таксуване би се получила дължима цена за техническо проучване за един километър трасе в размер на 704 лв. Направените от КРС изчисления, описани в т. IV. 1 от указанията, са на база посочените от БТК компоненти, от които се формира цената, съгласно изчисленията на КРС e (20 + 12) х 22 = 704 лв. за проучване на трасе с дължина 1 км. КРС е направила сравнение на условията и цените за услугата техническо проучване на подадено заявление за ползване на каналната мрежа, съгласно Общите условия на БТК, Решение № 246 от 2011 г. на КРС и проекта на Типовото предложение, като е посочила, че в Общите условия цената за техническо проучване на подадено заявление с дължина на трасето до 3 км е 100 лв., съгласно Решение № 246 от 2011 г. цената за техническо проучване на подадено заявление с дължина на трасето до 1 км е 33 лв., а по проекта за типово предложение цената за проучване на трасе с дължина 1 км е 704 лв. Посочено е от КРС, че представените от БТК в проекта на Типовото предложение условия за предоставяне на достъп до каналната мрежа не се различават от условията за ползване на каналната мрежа, описани в Общите условия на предприятието. БТК не е доказала изменение при предоставянето на услугите, за които са определени първоначални цени и не е представила доказателства за формиране на цените, в съответствие с наложените специфични задължения съгласно Решение № 246 от 2011 г. Не са били налице и основания КРС да приеме различно ценообразуване за конкретната услуга. БТК е с наложено специфично задължение за разходоориентираност на цените за достъп до пасивна инфраструктура и в тази връзка предприятието е следвало да обоснове пред Комисията промяната в дадена цена. Сочи се от КРС, че не е възприела твърденията на БТК, че за всяко подадено заявление се прави проучване на трасето от служителите на БТК на място, чрез физическо отваряне на всяка шахта, тъй като БТК не е представила категорични доказателства относно ангажирания в проучванията на всяка конкретна заявка персонал на БТК или на фирма подизпълнител, както и разплащанията между фирмите свързани с тази дейност и тъй като физическо присъствие на служител на БТК се налага единствено при искане за проверка от страна на предприятието, търсещо достъп и то при условие на отказ от страна на БТК. Недопустимо е мотиви, който не са изложени пред регулатора да бъдат излагани в съдебното производство като основание за отмяна на решението. Предвид законовите си правомощия и с оглед наложените на БТК задължения, Комисията може да наложи ценови ограничения на цените, когато същите не са обосновани по съответния ред. Дори да се приемат твърденията на жалбоподателя, че КРС неправилно е възприела записаната от БТК формула и при изчисленията си е получила многократно по-голямо число за сравнение, а фактически предложената цена от БТК за техническо проучване на подадено заявление с дължина на трасето до 1 км, включително е 284 лв. и че БТК е имала предвид въвеждане на друг начин на таксуване, като същия не е представен достатъчно ясно пред регулатора, то увеличаването на цената от 284.00 лв. за км трасе (посочена в жалбата на предприятието) също е необосновано, в сравнение с цената по Решение № 246 от 2011 г. И при допусната грешка в сравнението, което КРС е използвала, това не е оказало влияние на дадените с решение № 1603/2012 г. на КРС задължителни указания, не е обусловено от сравнението за "20 пъти по-висока от таксата при определените от КРС ценови ограничения". Дори да се приеме изчислението на БТК, 20 + 12 x 22 = 284 лв., като относима цена към трасе с дължина до 1 км, то тя би била 8,6 пъти по-висока от цената от 33 лв. за "техническо проучване на подадено заявление с дължина на трасето до 1 км", одобрена от КРС. Предложената от БТК цена (284 лв.) е почти 9 пъти повече от ограничението на цената (33 лв.), съгласно Решение № 246/2011 г. БТК не е доказало изменение при предоставянето на тази услуга (техническо проучване), което да обоснове 9 кратно увеличение на исканата цена. Предложеният начин на таксуване от страна на БТК на услугата техническо проучване на подадено заявление с дължина на трасето до 1 км, включително, предполага нееднозначно определяне на дължимата такса, формирана на база на две цени. БТК е обяснила начина на формиране на цената текстово, а не с цифров израз. По 2. е посочено, че в таблицата от Приложение 3, подточки 1.3.1. - 1.3.2.2. следва да се заличат, а т. 1.3. да се измени, както следва: Цена за достъп и контрол при полагане на кабели за трасе с дължина до 1 км, включително - 25 лв. КРС е счела, че предложението на БТК за изменение на първоначалните цени за ползване на услугата е необосновано. БТК не е представило доказателства, които да обосноват изменението в начина на таксуване на услугата за достъп и контрол при полагане на кабели за заявеното трасе. КРС е направила сравнение на цените за услугата достъп и контрол при полагане на кабелите, съгласно Общите условия на БТК, съгласно ценовите ограничения по Решение № 246 от 2011 г. и предложените от БТК цени с проекта на Типовото предложение. Видно от сравнението, таксуването при условията на предложения проект на Типово предложение допуска извършване на услуга извън работно време, като същевременно предприятието не е представило съответни доказателства как са образувани цените и съответно как са отчетени разходи за работа извън работно време. БТК не привежда мотиви за прилагането на подобна практика и таксуване на услугата на час. За един час работа в работно време таксата е 57 лв. - повече от два пъти по-висока от ценовото ограничение на КРС за достъп и контрол при полагане на кабелите в един километър трасе. Прието е, че БТК не е представило и доказателства към извършените изчисления, които да обосноват многократното увеличение на посочените първоначални цени за техническо проучване и достъп и контрол при полагане на кабели, предложени в Типово предложение спрямо определените от КРС съгласно Решение № 246 от 2011 г., при което КРС е продължила ценовите ограничения, съгласно Решение № 246 от 2011 г. по отношение на тези услуги. Предложените от БТК цени не могат да бъдат аргументирани с описаните в жалбата дейности, свързани с предоставянето на услугата. От друга страна, КРС е определила цените в зависимост от дължината на трасето, която би следвало да е основополагаща при получаването на услугата, тъй като времето за полагане на кабел по принцип средностатистически е едно и също за един километър трасе. Необходимостта от достъп до каналната мрежа в извънработно време е изключение и обикновено е свързано с отстраняване на повреди в каналната мрежа. Наложените от Комисията ценови ограничения по т. IV. 2 от указанията са подробно обосновани. БТК не е доказало необходимостта от изменение на съответните цени, като и в представената жалба не се съдържат аргументи от които да се направят други изводи. По т. 3. В таблицата от Приложение 3 цените на услугите в подточки 2.2.1. - 2.2.4. са изменени с мотиви, че съгласно Решение № 246 от 2011 г. цените за канална тръба, определени въз основа на модел, одобрен от комисията са основа за определяне на крайните цени, които се заплащат за предоставения достъп до каналната мрежа. При определяне на крайната цена за ползване на канална мрежа се отчита ефективно заетата площ от съответната защитна тръба. Ефективно заета площ се определя по формула, посочена в Решение № 246 от 2011 г. Предложените от БТК цени в подточки 2.2.1. - 2.2.4. от Приложение 3 не отразяват правилното изчисление при прилагане на формулата, съгласно Решение № 246 от 2011 г. и поради което са коригирани, съобразно указанията на комисията. С оглед указанията на КРС за въвеждане на възможност за полагане защитни тръби с диаметър 20 и 25 е въвеждане и на цена за съответната защитна тръба при прилагане формулата, посочена в Решение № 246 от 2011 г. При разработването на формулата за изчисляване на ефективно заетата площ КРС е използвала добра практика на регулаторните органи в други страни. КРС е отразила препоръките на стандарта във формулата за изчисляване на запълването на канална тръба като е избрала максимален коефициент на запълване от 40%. Във връзка с изложеното от БТК относно изчисленията на месечните цени за ползване на каналната мрежа, следва да се има предвид, че КРС е счела, че е неправилно да се изчислява коефициент на използване на каналната тръба и да се определя броя на защитните тръби, които запълват дадена канална тръба. Посочено е в т. У. Б. 5Л. З. от Решение № 246/22.02.2011 г., че цените за канална тръба са основа за определяне на крайните цени, които се заплащат за предоставения достъп до каналната мрежа, като при определяне на крайната цена се отчита ефективно заетата площ. Ефективно заета площ се определя по формула и по този начин се гарантира на предприятието, ползващо каналната мрежа, че заплаща цена, която отговаря на сечението на защитната тръба или кабел, положени в канална тръба на БТК. Чрез формулата (т. У. Б. 5.1.3. от Решение № 246/22.02.2011 г.) са изчислени крайните цени, посочени в указанията на КРС. Посочено е, че от представените изчисления на БТК за формиране на крайната цена (цена на защитна тръба/кабел) следва да се отчитат данните за диаметрите на канална и защитна тръба, за сечение на канална тръба и цена на канална тръба, а останалите данни в изчисленията нямат отношение към прилагане на формулата и съответно не следва да се отчитат при определяне на крайната месечна цена на защитна тръба/кабел, използването на формулата предполага 40% на запълване на каналната тръба поради инженерни съображения. КРС е използвало формулата при формиране на цени на защитни тръби като е отчела този коефициент на незапълване и на основата на средна цена за площ 1 кв. см сечение на канална тръба. Използваната от КРС формула е определена с Решение № 246 на Комисията. В Приложението - пазарен анализ към него, основанията за избора на тази формула, както и начина на нейното прилагане, са подробно разписани. Предлаганото от БТК закръгляне при прилагането на формулата не е предвидено с Решение № 246 и приемането му би било равносилно на изменение на същността на наложеното и действащо ценово ограничение. Предлаганият от БТК подход цели да компенсира пространството, което не би могло да бъде заето дори при полагане на максималния възможен брой защитни тръби в една канална тръба. Този фактор вече е отчетен от КРС при определянето на ценовото ограничение в решение № 246, чрез определянето на максимален коефициент на запълване на каналната тръба. Цените за ползване на пасивната инфраструктура не са изменени с Решение № 1603/12.07.2012 г. на КРС и не са намалени, а са определени съобразно ефективно заетата плащ в каналната тръба, което условие е въведено с Решение № 246/2011 г. на КРС. Към момента БТК фактурира ползването на услугата достъп до пасивна инфраструктура (канална мрежа) по начина, определен с Решение № 246/22.02.2011 г. С решение № 1603/2012 г. на КРС не се променя начинът на фактуриране на услугите. В експертното заключение на съдебно-икономическа експертиза не са отразени правилно и в пълнота разходните елементи, използвани в модела за определяне на разходите за каналната мрежа на БТК, одобрен от комисията. В становището на вещото лице не е направено изследване на прилаганата формула за определяне на ефективно заетата площ от една защитна тръба, нито на факта че в нея е включена максимална стойност на запълване на сечението на тръбата от 40%. Не е обяснено защо е възприет подходът на жалбоподателя в канална тръба да се разполагат защитни тръби с еднакъв диаметър, а не е направено изследване какво ще е запълването на сечението на канална тръба при използване на защитни тръби с различен диаметър. Възможно е запълването на канална тръба да се реализира при използване на комбинации от тръби с различни диаметри: 020 мм, 025 мм, 032 мм и 040 мм. При това ще бъдат получени различни остатъчни стойности на заетото сечение и се налага заключението, че възприетият от БТК подход е неприложим при запълване на канална тръба със защитни тръби с различен диаметър. Вещото лице е направило извод, че изчисленията на БТК са правилни, но не и дали изчисленията на КРС са правилни, каквато е поставената задача. От експертното заключение в тази му част не може да бъде направен извод, че изчисленията на КРС са неправилни или неточни. Съгласно експертизата "коефициентът на запълване би следвало да е цяло число", което КРС не оспорва, но посочва, че коефициентът на запълване не дава отражение при прилагането на формулата, определена в решение № 246/2011 г. Неоснователно е посочено в експертизата, че изчисленията на КРС съгласно Приложение № 4 на решение 1603/2012 г., относно предлаганите услуги, са дадени в Таблица Т1. Цитираната таблица представя изчисленията от жалбата на БТК, а не изчисления на КРС от решение № 1603/2012 г., които са представени в т. IV. 3 от Приложение № IV към решението, и представляват цените за месечен абонамент за ползване на канална мрежа (цени на линеен метър за различни диаметри на защитни тръби). В Приложение № 4 на решение № 1603/2012 г. на КРС няма таблица с такава форма и съдържание като цитираната в експертизата, респективно в жалбата на БТК. Налице е разлика между начина на прилагане от БТК на формулата за изчисляване на ефективно заета площ от защитна тръба, посочена в т. 5.1.3. от Решение № 246/2011 г., и начинът, определен от КРС. Вещото лице, респективно БТК, са калкулирали цените, които биха били верни, ако е налице условие в една канална тръба да се полагат само защитни тръби с един и същи диаметър, което противоречи на целите, които КРС си е поставило с налагането на специфични задължения на БТК по отношение на каналната мрежа. Ефективно заетата площ се изчислява по формулата, съгласно решение № 246/2011 г., въз основа на диаметъра на защитната тръба/кабел (40 mm, 32 mm, 25 mm, 20 mm). Видно от резултатите в таблица 1 по въпрос 1, формулата по т. 5.1.3 от решение № 246/2011 г. не е приложена правилно от БТК, поради което КРС е коригирало цените за месечен абонамент за ползване на канална мрежа (цена на линеен метър). Разликата се получава от неприлагането от страна на БТК на т. 5.2 от Решение на КРС № 246/2011 г. както и в използването на допълнителен коефициент, извън определения във формулата по т. 5.1.3, който не е регламентиран в решението. КРС е приела, че при калкулирането на цените за защитна тръба следва да се използва цена на единица кв. см от каналната тръба и дължина 1 метър. По този начин се гарантира, че ползващите услугата ще заплащат само за заетата от тяхната защитна тръба площ в каналната тръба. Вещото лице е направило заключение, че разликата между изчисленията на КРС и тези на БТК е само в коефициента, но коефициентът на запълване не дава отражение при прилагането на формулата, определена в решение № 246/2011 г. По т. 6 КРС е наложила ценови ограничения за посочените услуги с решение № 246 от 2011 г., въз основа на предоставени от БТК разходни документи и калкулации и тъй като с внесеното Типово предложение БТК не е предоставило обосновка и доказателства за предложените цени по т. 3.3. и т. 3.5. от таблицата на Приложение 3, КРС е приела, че са налице основания тези точки да бъдат заличени. Не се доказва твърдението че КРС съществено е изменила техническите параметри за ползване на услугата, като е позволила ползване на защитни тръби с по-малък диаметър. В раздел VI, т. 1 от проекта на указания, КРС е обосновала въвеждането и използването в каналната мрежа на защитни тръби с диаметър 20 мм и 25 мм. С цел избягване на недостатъците, описани от БТК, комисията с указанието си в раздел VI, т. 3 е определила параметрите на защитните тръби, които следва да бъдат полагани в каналната мрежа. КРС е проучила опита и на други страни членки на ЕС. Комисията подробно и аргументирано е обосновала въвеждането на използването на защитни тръби с по-малък диаметър. Аргументите, изложени от БТК не обосновават практиката на предприятието да не допуска полагането на защитни тръби с по-малък диаметър, тъй като твърдяната техническа невъзможност се явява недоказана. Посочено е от КРС, че използването на тръби с по-малък диаметър дава възможност на по-малките предприятия да използват по-пълноценно ресурса на каналната мрежа на БТК, като заплащат само ефективно заетата от тях площ, което допринася за развитието на ефективна конкуренция на пазара на електронни съобщителни услуги, а от там и за създаване на по-добри условия за крайните потребители да използват такива услуги на дребно. Съгласно изготвената съдебно-техническа експертиза технически е възможно използването на защитни тръби с диаметър 020 и 025 и съществува такава практика в други държави. Съгласно становището на вещото лице ползването на защитни тръби с диаметър 020 и 025 следва да е обект на конкретна техническа преценка, особено в канални тръби с вече положени кабели. Експертното заключение потвърждава твърденията на БТК за възможни технически усложнения. Както твърди жалбоподателя, не се касае за абсолютно непреодолими пречки пред използването на тръби с 020 и 025. Сочи се от ответника, че техническите усложнения, посочени в експертизата са възможни при използване на тръби и с по-голям диаметър, поради което посочената "конкретна техническа оценка" по начало се прави във всеки случай на инсталиране на кабели в каналната мрежа. Експертизата не описва тези технически усложнения като непреодолими или като правило те да се проявят. Жалбата на БТК, в частта по т. 3, 4 и 5 от Решение № 1603 от 12.07.2012 г. се явява неоснователна. Жалбата на БТК в частта по т. 1 и т. 2 от Решение № 1603 от 12.07.2012 г. се явява недопустима, с тях комисията е приела резултатите от проведените обществени обсъждания, открити с решение № 376/1.03.2012 г. (т. 1), разпоредила е публикуването им на страницата на КРС в Интернет /т. 2/ и е подготвила издаването на крайния акт. С тази част от решението не се засягат права и законни интереси на жалбоподателя и не се създават задължения за адресата на крайния акт. По жалбата на "Мобилтел" ЕАД Срещу решение № 1603/12.07.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията е подадена жалба и от "Спектър Нет" ЕАД, с уточнение на предмета на жалбата постъпило на 22.10.2013 г. и с правоприемник в хода на делото "Мобилтел" ЕАД. Счита, че при издаване на решение № 1603 е налице отказ на КРС за даване на задължителни указания на БТК в няколко пункта: 1 отказ на КРС да даде изрични указания на БТК за изпълнение на задължения, вменени с т. V. Б. 4.1.3 от решение № 246, с която е указано на БТК при изготвянето на типово предложение да бъдат предвидени условия за предоставяне на достъп до информационните системи и база данни на БТК, 2. отказ на КРС по т. III. 3.2.24 - III. 3.2.30 от основното тяло на Типовото предложение, обективирано в т. 27 и т. 28 от таблицата и т. II. 12 от Приложение IV към решението, в която е предвиден механизъм за проверка на декларирани от ползващите услугите на БТК предприятие данни за използваните от него трасета от каналната мрежа, като е предвидено проверката да е за сметка на проверяваното предприятие, 3. отказ, обективиран в т. II. 19 от Приложение IV към решението за поставяне на конкретен срок за отстраняване на повреди по каналната мрежа и отпадане възможността за отказ от страна на БТК да извършва необходимите ремонти по собствената си мрежа поради липса на техническа или физическа възможност за извършване на ремонта, 4. отказ, обективиран в т. III от Приложение IV към решението относно предложението за изменение на т. 3.3. от Приложение 2 към типовото предложение относно необосновано дългия срок, предвиден за БТК - "до 30дни" за проверка дали едно трасе, рядко с дължина повече от 1 - 2 км, може да бъде изградено, като в същото време за изработването на работен проект за изграждане на същото трасе се предоставят 15 дни, което дава конкурентно предимство на БТК, поради възможността да проучи заявеното трасе в значително по-кратък срок и да го изгради. Жалбоподателя счита, че отказът е изричен, а не мълчалив, като се посочва, че съдът ще направи съответната квалификация. Не са представени доказателства за датата на съобщаване на решението на "Спектър Нет" ЕАД, с правоприемник "Мобилтел" ЕАД. Следва да се приеме, че първоначалният жалбоподател е заинтересовано лице да обжалва акта, тъй като е участвало в административната процедура по приемане на решението на КРС, като е била представлявано от браншовата организация на алтернативните електронни съобщителни оператори "Сдружение за електронни комуникации", съгласно чл. 67 АПК. Видно е, че не е налице изричен писмен отказ, както счита жалбоподателя да се дадат исканите от жалбоподателя указания на БТК, няма такъв текст в решението, а и жалбоподателят не твърди, че има. Друг е въпросът формиран ли е мълчалив отказ, който да е предмет на подадената жалба. Такъв отказ не е формиран, тъй като няма задължение за КРС да възприеме предложенията направени при проведените обществени консултации и да даде исканите указания за изменение на проекта на типово предложение. Поради липса на мълчалив отказ на КРС, предмет на жалбата на "Спектър Нет" ЕАД, с правоприемник "Мобилтел" ЕАД, производството по тази жалба подлежи на прекратяване на основание чл. 159, т. 1 АПК. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение