Решение № 8439 от 25.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15353/2008 г.

Решение № 8439 от 25.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15353/2008 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София против решение № 10980/22.10.2008 г., постановено по адм. дело № 9451/2007 г. с оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила-отменителни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Ответникът- "Кремиковци" АД гр. София оспорва касационната жалба в писмено становище, а ответникът "Кремиковци Трейд" ЕООД гр. София я оспорва чрез процесуалния си представител. Заинтересованата страна "Златна Панега Цимент" АД с. Златна Панега иска уважаване на касационната жалба чрез пълномощника си по делото. Останалите заинтересовани страни "Холсим България" АД, с. Бели Извор, "Плевенски цимент" АД гр. Плевен и "Девня цимент" АД гр. Девня не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, като прецени касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка на решението в съответствие с чл. 218, ал. 2 АПК, намира следното: С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, пето отделение, отменя решение № 628/02.08.2007 г., постановено по преписка № КЗК-156/2006 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което: 1. Налага имуществена санкция на "Кремиковци" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, район Кремиковци, кв. Ботунец, за извършено нарушение по чл. 18, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) отм. в размер на 300 000 лв., 2. Налага имуществена санкция на "Кремиковци Трейд" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, район Кремиковци, кв. Ботунец, за извършено нарушение по чл. 18, т. 2 от ЗЗК отм. в размер на 50 000лв., 3. Налага имуществена санкция на "Кремиковци Трейд" ЕООД за извършено нарушение по чл. 18, т. 3 от ЗЗК отм. в размер на 100 000лв., 4. Налага имуществена санкция на "Кремиковци Трейд" ЕООД за извършено нарушение по чл. 18, т. 5 от ЗЗК в размер на 50 000 лв. и постановява прекратяване на нарушенията. За да постанови този резултат съдът приема, че: увеличаването на цените на гранулирания шлак за изследвания от административния орган период от страна на "Кремиковци" АД и "Кремиковци Трейд" ЕООД е в резултат на постепенно включване на всички действително извършени разходи за производството на гранулирания шлак и не води до извод за допуснато нарушение като търговци с господстващо положение на нормата на чл. 18, т. 1 от ЗЗК, 2. В обстановка на пазарно ориентирана икономика поведението на търговците е насочено към договаряне на справедлива цена и не води до извод за нарушение и на чл. 18, т. 2 от ЗЗК, 3. При липсата на данни за сключен договор за доставка на гранулиран шлак с "Цемеко" ООД не е налице прилагане на различни условия по отношение на различните купувачи и на последно място доказателства в подкрепа на приетото от страна на КЗК нарушение на чл. 18, т. 5 от ЗЗК не са представени. Решението е неправилно. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано служебно във връзка с евентуално извършено нарушение от страна на "Кремиковци" АД и "Кремиковци Трейд" ЕООД по чл. 18 от ЗЗК отм. при воденето на преговори и сключването на договори за покупка и доставка на шлака за периода 2005-2007 г. При спазване на процедурата по глава девета от ЗЗК Комисията уточнява страните по спора и приема от фактическа страна следното: "Кремиковци" АД е регистрирано търговско дружество с решение на Софийски градски съд (СГС) по ф. д. № 13194/1999 г. със седалище и адрес на управление гр. София, район Кремиковци, кв. Ботунец и с предмет на дейност, включващ : производство на кокс, стомана, чугун, феросплави, прокат и изделия от цветни метали. "Кремиковци Трейд" ЕООД е регистрирано от СГС по ф. д. № 13194/1999 г. със седалище и адрес на управление гр. София, район Кремиковци, кв. Ботунец, с предмет на дейност: "външна и вътрешна търговия, внос на желязосъдържащи суровини, коксуващи се и енергийни въглища, технологично оборудване, износ на черни метали и всяка друга незабранена от закона дейност". Търговското дружество е собственост на фирма "Кремиковци" АД. "Девня цимент" АД, "Холсим България" АД, "Плевенски цимент" АД и "Златна Панега цимент" АД са български търговски дружества, чийто основен предмет на дейност е производство и реализация на цимент, търговия с цимент в страната и чужбина. За целите на административното производство Комисията изследва пазара на гранулираната доменна шлака, която е основна суровина при производството на шлаковите цименти. Този продукт е една от незаменимите съставки при производството на цимент, поради свойствата които му придава. Доменната шлака е производствен отпадък по смисъла на Наредба № 3/01.04.2004 г., получаван при производството на чугун, част от който се гранулира при бързото охлаждане на шлаковата стопилка с подходящ състав. Единствен производител на стомана в България е "Кремиковци" АД, респективно и на гранулирана шлака, която се продава на циментовите заводи за нуждите на циментопроизводството от дъщерното дружество на производителя "Кремиковци Трейд" АД, натоварено с търговската дейност на производителя. По този начин са отграничени участниците на пазара на гранулирана шлака. За определянето на географския пазар е взето предвид предпочитанието на циментовите заводи да купуват този продукт от местен доставчик по икономически съображения, което ограничава пазара на територията на Република България, а за продуктовия пазар са отчетени техническите специфики и икономическите преимущества на шлаковия цимент, като е прието от Комисията, че той формира отделен продуктов пазар по смисъла на ЗЗК. Установено е в административното производство, че продажбите на гранулирана шлака, произведена от "Кремиковци" АД нарастват с всяка година. Съответните количества се фактурират на дъщерното дружество "Кремиковци Трейд" ЕООД, което осъществява продажбата на суровината на циментовите заводи чрез сключване на годишни договори за доставка с всеки един клиент, при самостоятелно определени цени, съобразно различията в размерите на ценообразуващите елементи. Количествата по отделните договори не достигат заявените такива, като в рамките на съответната календарна година са неравномерни спрямо отделните предприятия. Обсъдената от КЗК статистика показва общо годишно изпълнение спрямо "Златна Панега цимент" АД в размер на 85% от заявеното, за 2006 г. е 85%. За "Холсим България" АД съответните данни са както следва: за 2005 г. 65%, за 2006 г. 93%, за "Плевенски цимент" АД изпълнението за 2005 г. е 92% от заявеното количество, за 2006 г. 74, 60% и за "Девня цимент" изпълнението за 2005 г. е 82, 17%, след което договорните отношения са прекъснати едностранно от "Кремиковци Трейд" ЕООД. Или степента на изпълнение към отделните клиенти е различна и необоснована с конкретни причини. Сравнението на цените за всеки от купувачите поотделно за периода 2005-2007 г. (стойностите са търговска тайна) показва тенденция към увеличение. Поначало дъщерното дружество договаря цени и доставка на гранулирана шлака с циментовите заводи, но от данните по административната преписка, предоставени от "Кремиковци" АД, "Кремиковци Трейд" ЕООД и техните контрагенти, базиращи се на счетоводна документация се установява, че действителният процес на ценообразуване се извършва от "Кремиковци" АД. КЗК установява, че след 2005 г. се променя начина на договаряне на доставките от страна на продавача, като от едногодишен период се преминава на тримесечно договаряне на количествата гранулирана шлака, което е свързано и с промяна в цената на доставките. Действително циментовите заводи приемат скъсяването на периода на договаряне и предлаганото повишение на цените, за да не се лишат от достъп до тази суровина, която както бе посочено по-горе е незаменима с оглед състава си за производството на цимент, придавайки му качества, които не могат да се постигнат с друг вид добавка. Икономическия анализ на ценообразуването, извършен от административния орган разкрива следните особености: 1. В себестойността на гранулирания шлак за периода 2005-2007 г. е включена стойност на негранулирания шлак, който е отпадък на основното производство и стойността му е включена вече в себестойността на произвеждания готов продукт - чугун, или включването на този елемент в себестойността на гранулирания шлак е необоснован от икономическа гледна точка, 2. Включените стойности на разходите за електроенергия и вода са на база инсталирани мощности на помпите и тяхната пропусквателна способност, а не на база действително направени такива за обработката на негранулирания шлак до получаване на гранулиран. Това е и поради липса на отделно осчетоводяване на разходите за процеса на обработка на отпадъка. 3. Включените в себестойността на гранулирания шлак на стойностите на услугите -разход за фадрома и багер, гориво и др също не се извеждат единствено от процеса на производството на гранулирания шлак, поради което се явяват необосновани. По-нататък КЗК изследва процеса на образуване на цената на гранулирания шлак според предоставените от "Кремиковци" АД счетоводни документи. При детайлно отчитане на всички елементи, включени в образуването на продажната цена на шлаката и особено на транспортните разходи, които са за сметка на доставчика, Комисията посочва в решението си процентното съотношение на повишението на цените за всеки един от циментовите заводи. За 2005 увеличението е само спрямо "Златна Панега" АД-24, 88% и за "Холсим България" АД-56, 68%, за 2006 г. увеличението е както следва: за "Златна Панега" АД-16 %, за "Холсим България" АД-57%, за "Плевенски цимент" АД-47, 88%. Изменението през 2007 г. разкрива значително увеличение - за "Златна Панега" АД -71, 45%, за "Холсим България" АД-67, 47% и за "Плевенски цимент" АД -58, 23%. След преценка на обстоятелството, че отделянето на негранулиран шлак е процес на отделяне на отпадък от основното производство на доменен чугун и стойността му е включена и възвърната в стойността на произведения вече основен продукт, на влиянието на транспортните разходи според отдалечеността на предприятията и на всички останали елементи, формиращи крайната цена на продукта гранулиран шлак според счетоводната отчетност на търговските дружества-производител и продавач КЗК установява провеждана от "Кремиковци" АД и "Кремиковци Трейд" ЕООД едностранно определяна ценова политика, изразена в различен размер на продажната цена за един и същи времеви период спрямо отделните производители на цимент, без доказателства обосноваващи връзката между действителните разходи за производството на шлаката и неговата цена. Въз основа на така приетите факти административният орган прави следните изводи: "Кремиковци" АД е предприятие с господстващо положение на пазара на производство на гранулиран доменен шлак (доменна шлака), по смисъла на чл. 17 от ЗЗК, а дъщерното дружество "Кремиковци Трейд" ЕООД осъществява търговската дейност на дружеството-майка, като определя едностранно договорните отношения с клиентите и следва да носи самостоятелна отговорност за договорния процес. Тъй като няма отношение към свободата на договаряне на цените, които се образуват и налагат едностранно от "Кремиковци" АД, в тази част следва да се изключи отговорността му. КЗК приема, че с поведението си по определяне и налагане на необосновано високи цени на гранулирания шлак на циментовите заводи, които не почиват на ясни и прозрачни критерии, кореспондиращи с ценообразуващите фактори, "Кремиковци" АД осъществява състава на злоупотреба с господстващо положение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК отм. Фактическото извършване на търговската дейност се осъществява от "Кремиковци Трейд" ЕООД, което реализира продукта на пазара чрез методи, несъвместими с господстващото му положение на пазара и водещи до ограничаване на производството и търговията със суровината, поради което КЗК определя поведението му като злоупотреба по чл. 18, т. 2 от ЗЗК отм. Конкретно пазарното поведение на продавача се изразява от една страна в нерегулярно доставяне на ценния за производството на цимент продукт, от друга страна в непрекъснато повишаващи се цени за доставките, които не са обосновани с обективни икономически причини. Повишението е различно спрямо отделните участници на пазара на гранулирана шлака, което ги поставя в неравноправно положение като конкуренти. Това мотивира административният орган да приеме допуснато нарушение на чл. 18, т. 3 от "Кремиковци Трейд" ЕООД. На последно място в резултат на последователно недобросъвестното поведение от страна на търговското дружество спрямо дългогодишни клиенти като "Девня цимент" АД и "Златна Панега цимент" АД се стига до прекратяване на договорните отношения, което е определено от КЗК като самостоятелно нарушение поради господстващото положение, установено в чл. 18, т. 5 от ЗЗК отм. По тези съображения КЗК произнася решението си. При съдебното оспорване първата инстанция допуска и изслушва съдебно-икономическа експертиза, чието заключение е кредитирано от съда като компетентно дадено. Вещото лице прави сравнителен анализ за периода 2005-2007 г. на документално установените разходи, присъщо-необходими при производството на гранулиран шлак, изчислени на база представените от "Кремиковци" АД първични счетоводни документи, счетоводни регистри и справки-извлечения от една страна и продажните цени за всеки един от циментовите заводи - от друга. Приема, че при ценообразуването не са взети предвид всички ценообразуващи елементи, поради което продажната цена за гранулиран шлак е сериозно подценена. Този извод на вещото лице не е подкрепен с конкретни изчисления каква е действителната продажна цена за процесния период на гранулирания шлак. Напротив в заключението е посочена, че коректен и точен резултат може да се получи след въвеждане на елементи на разделно счетоводство и прилагане на подходи за разходоориентирано ценообразуване. Същевременно при съпоставяне на цените на тази суровина, налагана на "Девня цимент" АД, "Холсим България" АД, "Златна панега цимент" АД и "Плевенски цимент" АД с тези по сключен дългогодишен договор за покупко-продажба на гранулирана шлака с търговско дружество "Цемеко" ООД вещото лице установява продажна цена, предложена на последното дружество, която е значително по-ниска от данните за себестойността на произвеждания от "Кремиковци" АД гранулиран шлак. При тези изводи настоящия състав на ВАС намира, че заключението на вещото лице е в контекста на изводите от икономическите анализи на ценообразуването на гранулирания шлак направени от КЗК, а по същество заключението не дава отговор на въпроса за причините, наложили различните цени за един и същ продукт предложени на отделните клиенти. Заключението на експертизата не рефлектира и не променя констатациите и съображенията по главния предмет на административното производство, изложени в административното решение. Настоящата инстанция споделя изцяло приетата от административния орган фактическа обстановка и произнасянето по релевантните въпроси за наличието на злоупотреба с господстващо положение от страна на "Кремиковци" АД като производител на гранулиран шлак и "Кремиковци Трейд" ЕООД, осъществяващо търговската дейност с продукта, в решение № 628/02.08.2007 г. по преписка № КЗК-156/2006 г. За периода 2005 г.-2007 г. "Кремиковци" АД злоупотребява с господстващото си положение на пазара като налага необосновано високи цени на продукта -гранулиран шлак, които не са обвързани с разходите за производство и реализация на продукта, предоставян от него. Действително господстващото положение на един стопански субект само по себе си не предполага поведение, препятстващо, ограничаващо или нарушаващо конкуренцията, но са възможни изкривявания на това състояние, които да доведат до злоупотреба с този статут. Проявните форми на отклоненията са експлоатативните злоупотреби и структурните (изключващи от пазара) злоупотреби. Поради това особената позиция на предприятията с господстващо положение им налага повече ограничения отколкото на останалите участници на пазара, с цел охрана на интересите на потребителите. Тоест и в условията на пазарно ориентирана икономика, в които дори предприятие с господстващо положение е свободно да договаря справедлива цена на стоката, която продава, особения статут, който притежава с тази характеристика му налага по-голямо съобразяване с изискванията на пазара, с необходимостта от ясни, прозрачни и икономически обосновани цени на своите продукти и услуги, за да е налице обоснованост с икономическата им стойност. В конкретния случай в противоречие с ограниченията на поведението на предприятие с господстващо положение "Кремиковци" АД осъществява експлоатативна злоупотреба, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 18, т. 1 от ЗЗК . За целта след еднолично определените пазарни цени за гранулирания шлак използва дъщерното дружество "Кремиковци Трейд" ЕООД, което изработва съответната пазарна стратегия и инструменти за прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на определени партньори, необосновано прекратява дългосрочни договори, с които действия в крайна сметка се постига ограничаване на търговията и увреждане на търговските партньори-потребители на гранулиран шлак. Наложените санкции за допуснатите нарушения на конкуренцията са съобразени с тежестта, продължителността и пазарното отражение на нарушенията, с имущественото състояние на нарушителите, отчетени са реализираните обороти на двете търговски дружества за изследвания период и съгласно приетата от КЗК Методика за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК е постановено определянето им в посочения в административния акт размер. Настоящата инстанция намира, че санкциите са мотивирани и справедливо определени по размер. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че решение № 628/02.08.2007 г., постановено по преписка № КЗК-156/2006 г. на Комисия за защита на конкуренцията е законосъобразно, произнесено от компетентния административен орган в границите на правомощията, при спазена процедура и правилно приложени материални правни норми, при съобразяване с целта на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК отм.) да бъдат осигурени защита и условия за разширяване на конкуренцията. Като отменя административния акт, тричленният състав постановява неправилно, в нарушение на материалния закон (чл. 18 от ЗЗК отм.) решение, което следва да бъде отменено с настоящото. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Кремиковци" АД и "Кремиковци Трейд" ЕООД против решение № 628/02.08.2007 г., постановено по преписка № КЗК-156/2006 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав