Решение № 14754 от 27.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7862/2020 г.

Решение № 14754 от 27.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7862/2020 г., II о., докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Талияна Резиденс" ЕАД, гр. София, представлявано от И. Гръблев, срещу решение № 549 от 16.04.2020 г., постановено по адм. дело № 2214/2019 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 1472/07.08.2019 г. на заместник-кмет "Правно обслужване и общинска собственост" на община Несебър, с която е наредено "Талияна Резиденс" ЕАД да премахне незаконен строеж: "Двуетажна постройка", изградена в югозападната част на собствения му поземлен имот с идентификатор 11538.13.15 по кадастралната карта на град Свети Влас, община Несебър. Жалбоподателят поддържа, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено като неправилно и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който оспорената заповед да бъде отменена, като му се присъдят направените по делото разноски. Ответникът - заместник-кмет "Правно обслужване и общинска собственост" на община Несебър в писмен отговор излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила. Претендира присъждане и на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата, доказателствата по делото и служебно прецени валидността и допустимостта на решението съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Решението на Административен съд – Бургас е постановено в съответствие с материалния закон и се обосновава от събраните доказателства. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. В случая със заповед № 1865/16.11.2015 г., на основание § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ, функциите на кмета на община Несебър по ЗУТ са предоставени на заместник– кмет "Правно обслужване и общинска собственост" при община Несебър - органът, постановил оспорения административен акт. Ето защо заповедта е издадена от компетентен орган, а доводите на касатора в обратния смисъл са неоснователни. Изводът на съда за постановяване на оспорения административен акт в съответствие с изискванията за форма също се споделя от настоящата инстанция. Заповедта е писмена и в нея са посочени фактическите и правни основания за издаването й. Фактически обстоятелства за постановяване на административния акт се съдържат и в съставения по реда на чл. 223, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) констативен акт, в който е описан строежа и нарушените при изграждането му разпоредби. Незаконният строеж е индивидуализиран ясно, както в констативния акт, така и в заповедта за премахването му, поради което възраженията на касатора, че предметът на заповедта не е установен, са неоснователни. Заключението на първоинстанционния съд за спазване на процедурата по издаване на административния акт, също е законосъобразно. Заповедта е постановена след съставен по реда на чл. 223, ал. 2 ЗУТ констативен акт № 17/05.03.2019 г., с който е установен строеж, извършен без необходимите строителни книжа. Актът е съобщен на жалбоподателя, като в законоустановения срок възражения от "Талияна Резиденс" ЕАД не са постъпили. Представеното от "Темаком" ЕООД, трето, неучастващо в производството лице, възражение, въпреки това е обсъдено от административния орган преди издаване на заповедта за премахване на незаконния строеж. Принципно следва да се посочи, че в административното производство по премахване на незаконен строеж участници са само административният орган и лицето или лицата, адресат или адресати на акта, съгласно разпоредителната му част. Административният акт не засяга неблагоприятно други лица, поради което липсват основания за конституиране на заинтересовани страни, а доводите на касатора в обратния смисъл са неоснователни. Аргументирани, в съответствие със закона и обосновани от доказателствата са и изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен при наличие на материалноправните основания за това. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед, издадена от кмета на общината или от упълномощено от него длъжностно лице. В случая при правилно тълкуване и прилагане на закона първоинстанционният съд приема, че предпоставките за премахване на строежа са изпълнени. Предмет на заповедта за премахване е строеж – двуетажна постройка и стълбищна клетка. Постройката е изградена от метална конструкция в югозападната част на поземлен имот с идентификатор 11538.13.15, собственост на жалбоподателя, върху бетонов фундамент с приблизителни размери 28. 00/16. 00 м. и височина около 8. 00 м. Металната конструкция е трайно прикрепена към фундамента, посредством бетонирането й към него, а ограждащите стени по външните очертания на сградата са от тухлена зидария. Подовата и покривната конструкция на втория етаж на строежа са изградени от метална конструкция от тежки профили, покрити с профилирана ламарина. Стълбищната клетка е изградена в източната част на строежа върху бетонов фундамент и е с приблизителни размери 9. 00/3. 00 м. и височина 10. 00 м., изпълнена от метални носещи конструкции от тежки профили, бетонирани във фундамента и метални стълби до отделните нива на строежа. Строежът е от пета категория, изграден е през 2019 г. без одобрени проекти и разрешение за строеж. В този смисъл правилно е преценено, че установеното в констативния акт относно времето на извършване на строежа не се опровергава от останалите доказателства по делото. Правилен и обоснован от доказателствата е и изводът на първоинстанционния съд, че нареденият за премахване строеж представлява изцяло нов обект, напълно различен по параметри и характеристика от този, посочен в одобрените проекти към издаденото разрешение за строеж № 117/21.09.2007 г. и приетата с удостоверения за въвеждане в експлоатация № 209/21.07.2009 г. конструкция. За изграждането на този нов обект не са одобрявани строителни книжа и не е издавано разрешение за строеж, а представените проекти от 2007 г. не са одобрени от компетентния орган. В този смисъл е и заключението на вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза, което се подкрепя и от останалите доказателства. При тези факти първоинстанционният съд правилно приема, че нареденият за премахване обект, представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Същият е от пета категория и за неговото изграждане са необходими одобрени проекти и разрешение за строеж (чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ). В случая такива не са издадени, поради което по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строежът е незаконен. Като изграден през 2019 г. строежът не попада във времевия обхват на разпоредбите на § 16 от ПР на ЗУТ и на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ и не може да се определи като търпим. Ето защо същият подлежи на премахване по реда на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ и издадената в този смисъл заповед е законосъобразна. Възражението на касатора, че не е извършител на строежа и не следва да отговаря за премахването му, е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 ЗУТ принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно на чл. 161, ал. 1 ЗУТ. В този смисъл е и § 3 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Преценката срещу кое от посочените лица да образува и приключи процедурата по установяване на незаконния строеж е на компетентния административен орган. В случая жалбоподателят "Талияна Резидънс" ЕАД е собственик на ПИ с идентификатор 11538.13.15, а следователно и на описания в заповедта незаконен строеж, след като друго не е установено. В този смисъл е представеният устав на дружеството, от който се установява, че посоченият имот е включен в капитала на юридическото лице. Следователно като собственик и възложител на незаконния строеж жалбоподателят отговаря за неговото премахване, а доводите в обратния смисъл са неоснователни. Касационният довод за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила също е неоснователен. В съответствие с изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК първоинстанционният съд извършва преценка за законосъобразността на оспорения административен акт на всички, посочени в чл. 146 АПК, основания. Тежестта на доказване в процеса е разпределена съобразно изискванията на чл. 170 АПК, като в този смисъл на страните са дадени указания. Правилно е преценено, че жалбоподателят следва да установи фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни правни последици, като ангажира доказателства, че строежът е законен или търпим и не подлежи на премахване. В този смисъл в тежест на жалбоподателя е да представи строителни книжа и разрешение за строеж, след като твърди, че такива са издадени, както и да ангажира доказателства, че строежът е търпим, като установи, че предпоставките по § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ са изпълнени. Следователно тежестта на доказване в процеса е правилно разпределена, а доводите на касатора в обратния смисъл са неоснователни. Решението е постановено след обсъждане на всички доводи на жалбоподателя и анализ на събраните доказателства. Изложени са мотиви по всички доводи и възражения на страните, както и такива в подкрепа на направените от съда правни изводи. Поради всичко изложено настоящата инстанция приема, че не са налице основания за отмяна на оспореното решение. Същото е постановено в съответствие с материалния закон и събраните доказателства и при липса на допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изложеното, направеното искане, обстоятелството, че ответникът в касационното производство е представляван от юрисконсулт и на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, касационния жалбоподател следва да заплати на община Несебър сумата 100. 00 лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт в касационното производство. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,