Решение № 12560 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10180/2011 г.

Решение № 12560 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10180/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби от Я. Я. Г. в качеството й на едноличен търговец с наименование "Янка Янкова Георгиева" и от "Многопрофилна болница за активно лечение - Пазарджик" АД със седалище в град Пазарджик против решение № 975 от 21.07.2011 г. по преписка № КЗК-713/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 128 от 2.06.2011 г. на възложителя за определяне на изпълнител по обособена позиция № 2, номенклатурна единица № 8 - "Апирогенен филтър" и преписката е върната за прекратяване на процедурата. Правят доводи за необоснованост и противоречие с материалния закон. Възложителят представя копие от сключен договор за същото изделие. Ответното дружество и Комисия за защита на конкуренцията не вземат отношение по жалбите. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Кристълклиър" ООД със седалище в град София против решение № 128 от 2.06.2011 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Пазарджик" АД в частта му относно определяне на изпълнител по обособена позиция № 2, номенклатурна единица № 8 - "Апирогенен филтър" в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са възражения за промяна в хода на процедурата на предварително поставените изисквания; за допуснато нарушение от комисията на забраната по чл. 69а, ал. 1 от ЗОП и за нарушаване принципите на прозрачност и равнопоставеност. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № 58 от 25.02.2011 г., възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти и медицински изделия за хемодиализа" за нуждите на болницата. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В обявлението е уточнено, че предметът е разделен в две обособени позиции; посочен е избраният критерий за оценка - най-ниска предложена цена и са формулирани изискванията към участниците във връзка с критериите за подбор. Техническите възможности се установяват с оторизационно писмо от фирмата производител, когато участникът не е производител и то с дата, следваща датата на публикуване на обявлението в Държавен вестник. Посочени са и други изисквания - раздел III. 2.3. В конкурсната документация се съдържа техническа спецификация на медицинските изделия. По отношение на номенклатура № 8 - "Апирогенни филтри" на диализатния път" са формулирани само две общи изисквания: Първото е да осигуряват свободен от бактерии, ендотоксини и пирогени диализен разтвор. Да осигуряват високопречистен диализен разтвор, в съответствие с изискванията на стандарт "Диализно лечение" по отношение наличието на бактерии и ендотоксини. Второто е да могат да се обработват с използваните за диализните апарати дезинфектанти. В указания срок за това медицинско изделие са подадени три оферти. На първото заседание на 9.03.2011 г. назначената комисия е отворила всички оферти. Отразила е в протокола, че е извършила проверка относно съответствието на намиращите се в плик 1 от офертите документи с предварително обявените изисквания. На следващото заседание на 15.03.2011 г., в протокол № 3 е пристъпила към отваряне на ценовите предложения в плик № 3. След приключване на този етап още на същото заседание, присъстващият представител на едноличния търговец Я. Г. е поискал да се запознае с техническите оферти по отношение на изделие № 8, съдържащи се в офертите на "Кристълклиър" ООД и "Етропал" АД. Възразил е, че те не са представили изискуемите писма от производител. Поставил е въпроса и за съвместимостта на предлаганите от тези участници еднакви филтри, производство на "Медика" с апаратурата на възложителя. В този момент от работата си, комисията е предприела действия по чл. 68, ал. 8 за попълване на офертите с нередовните документи. Същевременно е упражнила и правото си по чл. 68, ал. 11 от ЗОП да изиска представяне от тримата участника на мостри от филтрите. На следващото заседание на 4.04.2011 г. са отворени получените три мостри и конкурсната комисия е сформирала отделна комисия в тричленен състав за разглеждане на филтрите. На 5.04.2011 г. техническата комисия е установила, че поставянето на филтрите, предложени от "Етропал" АД и "Кристълклиър" ООД изисква прилагане на физическа сила върху придържащата скоба на апаратите, с които е оборудвано отделението на болницата. Направила е извод за тяхното пълно техническо несъвпадение с апаратите за хемодиализа. На четвъртото си заседание от 6.04.2011 г., конкурсната комисия е приела доклада на техническата комисия. На шестото си заседание на 28.04.20111 г., помощният орган е пристъпил към разглеждане на ценовите оферти. Посочил е, че тези, направени от "Етропал" АД и "Кристълклиър" ООД няма да се допускат до оценяване, поради констатираното техническо несъответствие. Въпреки това в приложената към протокола таблица са отразени и цените, предложени от двамата участника. На деветото заседание на 29.05.2011 г. е извършено класирането по ОП № 2. За апирогенния филтър в таблицата са вписани предложените от тримата участника цени; едноличният търговец е класиран на първо място, а за другите двама е отбелязано, че не отговарят технически. Възложителят се е съобразил с предложението на комисията, но е пропуснал да отстрани двете дружества за съответното медицинско изделие. При тези безспорни данни по преписката, КЗК е обсъдила възраженията на "Кристълклиър" ООД и ги е приела за основателни. На първо място е отчела, като нарушение въвеждането на нови изисквания за техническа съвместимост между предмета на доставката и съществуващите апарати при възложителя в хода на обявената вече процедура. Доколкото такива липсват в техническата спецификация, те не могат да се приемат допълнително от комисията и да се използват за отстраняване на участници. На второ място е отчела, като особено съществено нарушение назначаването на техническа комисия и то от страна на самата конкурсна комисия в хода на процедурата. Подобна законова възможност не е уредена. На трето място е приела допуснато нарушение от комисията на реда за отваряне на пликовете и разглеждането на документите в тях, уреден в чл. 68, ал. 7, 8 и 10 от ЗОП. Счела е крайният акт на възложителя в обжалваната му част за незаконосъобразен и го е отменила. Към този момент възложителят не е сключил договор, поради което преписката му е върната с указание да прекрати процедурата. Решението е правилно към момента на постановяването му. Задължителна част от конкурсната документация са техническите спецификации на обекта на поръчката. Нормата на чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква от възложителя да посочи в тях работни характеристики или функционални изисквания, които позволяват точно определяне на обекта на поръчката. В конкретния случай е налице съществен пропуск, който е допуснат още при изготвяне на документацията, а именно: не е отразено за какви апарати са необходими апирогенните филтри, които се явяват консуматив и задължително следва да се намират в условията на съвместимост с основната апаратура, с която разполага медицинското отделение. Не са дори посочени размера на филтрите, а впоследствие се е казало, че този параметър е твърде важен. Допуснатото нарушение не би могло да се отстрани в хода на процедурата, по начина, по който го е направила конкурсната комисия. На практика тя е въвела за първи път технически изисквания, които не са част от документацията и неизпълнението им не може да послужи за отстраняване на офертите при хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни в тази насока са възраженията в жалбите, че ако били въведени изисквания за съвместимост, би се нарушила забраната по чл. 32, ал. 1 от закона. Определянето на размерите на изделието и необходимостта от съвместимост по никакъв начин не го обвързва с определена марка, за да се говори за нарушение на императивна норма. Незаконосъобразни са действията на комисията и във връзка със съставяне на нов орган, наречен техническа комисия, който да разгледа мострите. Касае се за особено съществено нарушение на закона и то в две направления: На първо място конкурсната комисия няма каквото и да било право сама да определя и използва друг орган, наречен в случая техническа комисия. В нея фигурират двама члена, които не са членове на самата конкурсна комисия. В случай на внезапно възникнал проблем и нужда от допълнителни специалисти, това може да се направи само от възложителя и то единствено под формата на консултант, тъй като срокът по чл. 34, ал. 5 от закона е изтекъл. На второ място появилият се проблем при разглеждане на мострите е резултат на допуснато от възложителя нарушение при конструиране на основната комисия и нарушение на изискването по чл. 34, ал. 2 от закона - членовете на помощния орган да са лица, които да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит. В случай, че беше спазено това правило, то комисията сама би могла да разгледа мострите, да измери параметрите им, да ги прикачи към апаратите и да установи наличие или липса на възможност да бъдат използвани. Всъщност с императива на чл. 34, ал. 2 от закона се цели назначаване на помощни органи, които не само да преценяват документи и ценови предложения, но да са наясно със спецификата на предмета на всяка една поръчка. Правилно КЗК е отчела, като закононарушение обърканите действия на комисията във връзка с отваряне на различните пликове. Многобройните заседания, проведени от помощния орган не съответстват на правилата, въведени в чл. 68, ал. 8 и 10 от закона. Именно това е довело до нарушаване забраната, въведена в чл. 69а да се отваря ценовото предложение на участник, който не отговаря на предварително поставените изисквания. В случая пликовете с цената са отворени и едва след това е започната процедурата по чл. 68, ал. 8 и ал. 11 от закона. Нещо повече, предложената цена е отразена дори в ценовата таблица и в таблицата за класирането. При приключване на процедурата се установява още едно нарушение, вече допуснато конкретно от възложителя, което не е посочено от КЗК. Съдържанието на акта за определяне на изпълнител не съответства на задължителното изискване по чл. 73, ал. 2 ЗОП. Изпълнителният директор на болницата е пропуснал в него да отстрани двете търговски дружества и да изложи мотиви за отстраняването им. Всички тези съществени нарушения са довели до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя, поради което изводът на КЗК е правилен. В хода на производството пред КЗК, възложителят е поискал допускане на предварително изпълнение, позовавайки се на предпоставките по чл. 121б, ал. 4 от ЗОП. То е допуснато определение № 844 от 28.06.2011 г. на КЗК. Определението е било обжалвано с частна жалба от "Кристълклиър" ООД пред съда, по която е образувано адм. дело № 9205/2011 г. на ВАС, четвърто отделение. С определение № 10839 от 21.07.2011 г. частната жалба е отхвърлена. От тази дата определението за допускане на предварително изпълнение е влязло в сила. За възложителя е била открита законовата възможност по чл. 41, ал. 4, предложение второ от закона да сключи договор. В съдебното производство е приложен договор от 27.07.2011 г., сключен между изпълнителния директор на болницата и едноличния търговец. Я. Я. Г. за доставка на медицински изделия по Приложение № 2 към договора. В него са отразени консумативи "Апирогенен филтър" 200 бройки на обща стойност с ДДС от 156 000 лева. Това е ново обстоятелство, което е настъпило след постановяване на решението на КЗК, има значение за крайния изход на делото и съдът е длъжен да го вземе предвид при постановяване на своя окончателен акт. Наличието на правомерно сключен договор след допускане на предварително изпълнение и в същото време установени нарушения на закона при провеждане на процедурата, налагат приложение на хипотезата на чл. 122г, ал. 4 във връзка с ал. 1, т. 5 от ЗОП. Ето защо решението на КЗК, постановено на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП следва да се отмени и вместо него да се постанови друго за установяване на нарушенията в процедурата и налагане на имуществена санкция в размер на 10 на сто от стойността на сключения договор или в размер на 15600 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение