Решение № 1216 от 6.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Пазарджик срещу решение 342 от 10.05.2022 г. по адм.д. 180/2022 г. на Административен съд Пазарджик, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-98/01.02.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., с което на Община Пазарджик, в качеството и на бенефициент по Договор BG16RFOP001-1.013-007-C01-S-02 от 30.10.2020 г. по проект Изграждане на Център за работа с деца на улицата и Приют за лица в град Пазарджик, финансиран от Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи на стойност 44 402.41 лева с ДДС за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор, претендира юрисконсултско възнаграждение.. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В документацията за участие в том II, Общи условия, т.1.6. Стойност на поръчката, възложителят е описал общата прогнозна стойност на поръчката, както и отделни лимитни стойности за отделните дейности включени в инженеринга: Общата прогнозна стойност на поръчката е не повече от 741 562,54 лв. без ДДС. Прогнозната стойност за изпълнение на дейността Изготвяне на технически проект е не повече от 1 175,60 лв. без ДДС. Прогнозната стойност за изпълнение на дейността Осъществяване на авторски надзор е не повече от 7 053,60 лв. без ДДС. Прогнозната стойност за изпълнение на дейността Изпълнение на СМР не повече от 733 333,34 лв. без ДДС. Изрично е записано следното: При формиране на стойността за изпълнение на поръчката участникът следва да се съобрази с посочените прогнозни стойности. Ценовата оферта, надвишаваща прогнозната стойност на поръчката, обявена в обявлението и настоящите указания за участие или несъобразена с горните условия, не се допуска до оценка. Участник с такова предложение се отстранява от участие в процедурата. В сигнала е посочено, че така заложеното условие, определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката, е ограничително и въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Преценката за съответствие на ценовите предложения с обявените от възложителя максимална стойност е ограничена до обявената прогнозна стойност за цялата поръчка. не е логично и допустимо да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата обществена поръчка, а не за част от нея. Изискването спрямо минималния общ оборот по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, по аргумент от ал. 2 , в хипотеза на повече от една обособена позиция, се прилага за всяка позициите поотделно. единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка, е това на обособени позиции. Включването на отделни дейности в рамките на поръчката, не обуславя различие в преценката относно стойностите на ценовото предложение. Съгласно чл.21, ал.7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството, т.е. прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост. Всички обстоятелства се ценят с оглед цялата поръчка, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите им са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. Въвеждането на максимални прогнозни стойности на отделните дейности в процедурата, ограничава самостоятелната преценка на потенциалния участник за начина на офериране на ценовите предложения. Така участникът е обвързан от виждането на възложителя за стойността на дейностите и индиректно е мотивиран да прехвърли част от разходите от една дейност в друга. Така въведеното изискване би могло да има ограничителен и възпиращ ефект спрямо заинтересовани икономически субекти и да повлияе върху конкурентната среда по процедурата. УО е приел, че е налице нарушение. Допълнително посочил, че прогнозната стойност за дейността проектиране е сравнително ниска, което допълнително би стеснило кръга на заинтересованите участници в процедурата. УО не приел възражението на бенефициента, че поставяйки максимален размер на отделните дейности, а не минимален, не ограничил икономически или финансово евентуалните участници. Когато максималната заложена стойност на дадена дейности е силно занижена, кандидатите не биха могли да се впишат в тази стойност, макар да биха могли да компенсират от намаляването на стойностите по другите дейности и по този начин да се вместят в границите на общата прогнозна стойност. Така заложеното условие за максимална стойност на всяка една от трите дейности, действа разубеждаващо на повечето кандидати да участват в обществената поръчка, особено когато това е заложено и като условие за отстраняване на участниците. Единствено ако поръчката е разделена на отделни обособени позиции по нея, то тогава прогнозната стойност се определя от всяка една обособена позиция поотделно. Липсата на запитвания за разяснения по ред на чл. 33 от ЗОП относно заложените прогнозни стойности по всяка една от дейностите, както и наличието на двама участници, осигуряването на минимално ниво на конкуренция, не доказва, че поставеното условие не е ограничително и че наличието му не е отказало по-голям брой кандидати да участват в обществената поръчка, което от своя страна би могло да доведе до икономически по-изгодна оферта. УО е приел, че с поставеното условие за максимални прогнозни стойности на всяка една от трите дейности включени в обявената процедура, а именно инженеринг, е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, това е подействало разубеждаващо на определен брой евентуални кандидати, които биха участвали, ако не е било поставено това условие, а това би довело до икономически по-изгодна оферта. За да отхвърли подадената жалба съдът е установил, че възложителят е поставил изискванията относно максималните прогнозни стойности на отделните дейности включени в инженеринга като критерии за подбор, насочени към потенциалните участници. Въведено е кумулативно изискване офертата да не е по-висока от прогнозната стойност под риск от отстраняване на кандидата. Направил извод, че с избрания подход за поставяне на максимални стойности на конкретни дейности, които се включват в предмета на обществената поръчка, но не са обособени като отделни позиции се заобикалят изискванията на ЗОП и се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати, Това е така, тъй като те следва да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта за предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени нейни части. Нарушаването на всяка от тези предварително заложени максимални стойности води до преценяване на офертата като неотговаряща на изискванията за участие в обявената обществена поръчка, което би действало демотивиращо на част от потенциалните участници в процедурата. Разпоредбата на чл.110, ал.1, т.7 от ЗОП, предвижда възможност за възложителят да прекрати обществената поръчка, ако всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Разпоредбата на чл.107, т.1 от ЗОП не е аргумент за спазени изисквания при обявяването на обществената поръчка във връзка с обсъжданите заложени ограничителни условия за подаване на оферти, тъй като оперативната самостоятелност, която се включва в тази законова разпоредба е ограничена от общите принципи при обявяване на обществени поръчки. Решението е правилно. Неоснователни са доводите, че разделянето на една обществена поръчка без обособени позиции на отделни части в зависимост от предвидените в нея дейности за изпълнение е правилно и законосъобразно и не е ограничаващо конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти. независимо, че тези дейности са свързани и определени в изпълнението на единния предмет на процедурата по възлагане. Възложителят е записал, че При формиране на стойността за изпълнение на поръчката участникът следва да се съобрази с посочените прогнозни стойности. Ценовата оферта, надвишаваща прогнозната стойност на поръчката, обявена в обявлението и настоящите указания за участие или несъобразена с горните условия, не се допуска до оценка. Участник с такова предложение се отстранява от участие в процедурата. с което е поставил незаконосъобразни критерии за подбор. Правилно съдът е приел, че с избрания подход за поставяне на максимални стойности на конкретни дейности, които се включват в предмета на обществената поръчка, но не са обособени като отделни позиции се заобикалят изискванията на ЗОП и се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати тъй като те следва да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта за предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени нейни части. Възложителят е приел, че не е налице основание за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, а всъщност я е разделил на отделни дейности което не се предвижда по ЗОП. Без значение е, че отделните лимитни стойности за отделните дейности, включени в инженеринга съответстват на заложеното в подаденото и одобрено от управляващия орган проектно предложение. Изискването е ограничително, а не дискриминационно, но е налице нередност по т.11, б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 11 е за ограничителни критерии, независимо, че в т. "б" е употребен израза "дискриминационни критерии". В случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва три дейности изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР, за този предмет се определя обща прогнозна стойност, за отделните дейностите не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти, как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Посочването на пределни стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Определянето на такива пределни стойности не се налага и с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор и строителството на обекта, който не разкрива специфики нито по стойността, нито по сложността, нито по количеството или обема си, които да обосновават посочването на отделни стойностите за различните дейности, включени в предмета. С определянето на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициерът Община Пазарджик е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП. В този смисъл решение по адм.д. 5746/2022 г. по описа на ВАС. РУО е квалифицирал правилно това нарушение на правилата за провеждана на обществени поръчки като нередност по т.11, б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в приложимата редакция. Правилен е изводът на съда, че това нарушение може да причини вреда на общия бюджет и съответно не покрива фактическия състав за нередност. При нарушения на Закона за обществените поръчки следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка се налага извод, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради ограничението от посочените пределни стойности за изготвяне на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР да са се отказали от участие. Средствата предоставени като безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове следва да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност (чл.2, ал.2 ЗУСЕФСУ). Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на публични средства, предоставени като безвъзмездна помощ, което е в противоречие с целта на закона. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като възстанови неправомерно разходваните средства. Законодателят е приел, че не винаги е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи, поради което е предвидил определянето на корекции по пропорционалния метод с определен процентен показател. Именно този подход е правилно е избран от административния орган при определяне на размера на финансовата корекция и органът правилно е индивидуализирал конкретния размер на корекцията, като правилно е издирил и приложил материалния закон. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение