Решение № 10953 от 1.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6862/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Българската агенция за инвестиции, седалище и адрес гр. София, ул. Врабча 23, ет. 3 срещу Решение 3164 от 17.05.2021 г. на Административен съд София - град по административно дело 887/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу Решение РД-16-1473 от 29.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020, с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционно фондове (ЕСИФ) по договор от 13.07.2020 г. с Инвестиционна дестинация България ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 62, ал. 3, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касационният жалбоподател Българска агенция за инвестиции, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е извършил проверка на оспорения акт на основанията по чл. 146 АПК с оглед на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК и актът му не отговаря на изискванията на чл. 172а, ал. 2 АПК. За неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП, тъй като скалата за оценка сама по себе си съдържа указания за присъждане на точки, като всяка нейна стъпка засяга по-високо ниво на качеството на изпълнение, в сравнение с първоначално заложеното в техническата спецификация. Посочването на допълнителни изисквания по всеки от подпоказателите би довело до представяне на технически предложения, които преповтарят техническата спецификация. Единствено участниците могат да определят третите лица, които имат отношение към изпълнението на поръчката. За неправилна определя и преценката на съда, че в методиката са използвани неясни оценителни фрази. Твърди, че неправилно съдът и административният орган приемат, че методиката за оценка по показателя Качество на организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, противоречи на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Счита, че неправилно съдът приема, че с даденото от възложителя разяснение е въведено незаконосъобразно изискване, в нарушение на чл. 62, ал. 3 ЗОП, тъй като разяснението не поставя нови изисквания, а предоставената информация е с пояснително-уточняващ характер спрямо вече заложените изисквания. Разпоредбата на чл. 62, ал. 3 ЗОП (в приложимата редакция) не включва годишните финансови отчети по чл. 62, ал. 1, т. 3 ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение като неправилно и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото за всички съдебни инстанции разноски. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020, счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 17.01.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 и Българската агенция за инвестиции (БАИ), е сключен административен договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 2 474 022,00 лв. за проект Повишаване качеството и количеството на услугите на потенциални инвеститори в България. На 07.12.2018 г., с Решение РД-ПР-09, изпълнителният директор на БАИ открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Извършване/изготвяне на периодични проучвания/анализи/оценки за състоянието и перспективите за развитие на ключови индустрии с висок потенциал (средно и високотехнологични сектори) в България". В обявлението и документацията е определен критерий за възлагане на обществената поръчка оптимално съотношение качество/цена при два показателя: Качество на организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката и Ценово предложение при съотношение 60/40. В раздел III.1.2 от обявлението е поставено изискване Участниците следва да се реализирали минимален общ оборот за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си.. На 31.12.2018 г., на основание чл. 33, ал. 2 ЗОП, във връзка с раздел III.1.2 от обявлението, възложителят е предоставил следното разяснение по въпрос 2 (публично достъпно на интернет адрес https://investbg.government.bg/files/useruploads/files/raz311218-2.pdf ) Съгласно чл. 92, ал. 2 ЗКПО годишната данъчна декларация за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък се подава в срок до 31.03. на следващата година в териториалната дирекция на НАП по регистрация на данъчно задълженото лице. Следователно, ако към момента на подаване на офертата, участниците са декларирали финансовия си резултат за 2018 г., то последните три приключили финансови години ще бъдат 2016 г., 2017 г. и 2018 г. В случай, че не са, съответно 2015 г., 2016 г. и 2017 г.. На 13.07.2020 г. между БАИ и Инвестиционна дестинация България ДЗЗД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Извършване/изготвяне на периодични проучвания/анализи/оценки за състоянието и перспективите за развитие на ключови индустрии с висок потенциал (средно и високотехнологични сектори) в България" на стойност 549 620,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 24.11.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 уведомява БАИ за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 62, ал. 3, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция. На 02.12.2020 г. БАИ представя възражение. На 29.12.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) определя на БАИ финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор от 13.07.2020 г. с Инвестиционна дестинация България ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 62, ал. 3, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-16-635 от 30.07.2020 г. на министъра на икономиката за определяне на главния директор на Главна дирекция Европейски фондове за конкурентоспособност да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и съответен на материалноправните разпоредби. По отношение на констатираните от органа нарушения и след анализ на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3 ЗОП, първоинстанционният съд счита, че от формулираната методика по показател "Качество на opганизацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" не става ясно какви са минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател. Съдът намира, че описанието на минималните изисквания е общо и абстрактно. Липсват ясни указания как и въз основа на какви обективни обстоятелства/предварително зададени критерии/ ще се оценят разнородните предложения на участниците, в случай, че всичките направят предложение, съдържащо посочените надграждащи обстоятелства. По този начин не се гарантира обективно класиране на участниците и се предоставя възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка. Отделно от това, съдът приема, че процесната методика не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да се съпоставят предложенията на участниците. Предложените от участниците мерки за вътрешен контрол и мониторинг са въпрос на субективна интерпретация и нееднозначно тълкуване, което не позволява офертите да бъдат сравнени и оценени обективно. Първоинстанционният със счита, че методиката за оценка по показател "Качество на организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", е изготвена и в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като с по-голям брой точки ще бъде оценявано предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е описана по-подробно и детайлно (в описанието са включени посочените от възложителя надграждащи елементи) в сравнение с описанието на организацията на персонала според минималните изисквания. По отношение нарушението на чл. 62, ал. 3 ЗОП, съдът намира, че даденото разяснение въвежда незаконосъобразно изискване, тъй като срокът за изготвяне и обявяване на годишните финансови отчети няма отношение към хипотезата на чл. 62, ал. 3 ЗОП, която определя релевантния времеви период за общия и специфичен оборот като изискване към икономическото и финансово състояния на участника, чрез два момента. Първият момент е приключването на финансовата година, което по силата на закона е факт, настъпващ на 31 декември на съответната година, а вторият момент за релевантния период по чл. 62, ал. 3 ЗОП е датата на която кандидатът или участникът е създаден. За правилно приема квалифицирането на нередността по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определения размер на корекцията. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно като краен резултат. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно. Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е извършил проверка на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Не сочи конкретно кое основание за законосъобразност по чл. 146 АПК първоинстанционният съд не е проверил. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е извършил проверка за всяко едно от основанията по чл. 146 АПК като е изложил и мотиви за извода си. Фактът, че мотивите на съда не се възприемат като правилни и обосновани от касатора не обосновава съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е налице нарушена правна норма, която регламентира начина на ценене на доказателствата. Доколко фактическите изводи, направени въз основа на приетите за установени факти и обстоятелства, са съответни на доказателствата по делото и доколко обосновават правилност на правните изводи е въпрос на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е отговорил на всичките му доводи за незаконосъобразност на оспорения акт. Касаторът не сочи кои негови доводи съдът не е обсъдил. Видно от съдържанието на първоинстанционната жалба, доводите му за неосъществяване на приетото от органа нарушение първоинстанционният съд е обсъдил в определена степен и е изложил мотиви за приетото. Фактът, че изводът на първоинстанционния съд не съвпада с доводите на касатора не обосновава извод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за пороците необоснованост и нарушение на материалния закон са свързани с преценката на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 62, ал. 3, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, което обосновава наличието на основание за определяне на финансова корекция нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ с оглед на дефиницията на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013. По отношение на нарушението незаконосъобразна методика за оценка на офертите: По отношение на показателя Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката в административния акт се сочи, че възложителят е предвидил, че ако участникът не покрива минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател, то това е предпоставка за отстраняване на участника от процедурата без да е посочил какви са минималните изисквания за съдържание на отделните подпоказатели. В следващото изречение, административният орган приема, че не става ясно какви са минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател (описанието на минималните изисквания е общо и абстрактно напр. конкретни продукти и резултати). Практически е невъзможно едновременно възложителят да не е посочил какви са минималните изисквания и в тези липсващи минимални изисквания да са употребени общи и абстрактни описания. Твърдението, че възложителят не е посочил какви са минималните изисквания за съдържание на отделните подпоказатели не се подкрепя от представените по делото доказателства. В утвърдената методика за оценка на офертите, т. 2 Методика за определяне комплексна оценка на офертите, подточка Оценка по показател Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката се установява, че възложителят е предвидил следното: Участникът е разписал предложението си за изпълнение на обществената поръчка в обхват, непокриващ минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател, поставен в настоящата методика за оценка и в документацията за обществената поръчка като цяло, същата ще се счита за непълна, несъответстваща на обявените от възложителя условия, което е предпоставка за отстраняване на участника в процедурата.. В Техническата спецификация, раздел II, т. II.2. е предвидено, че Всеки участник в настоящата обществена поръчка следва да приложи към предложението си за изпълнение на поръчката Образец 2, Методология за изпълнение на дейностите и Описание на организацията на персонала със следното минимално съдържание, като в подточка 2 е описано минималното съдържание на Описанието на организацията на персонала. Посочените минимални изисквания са преповторени и в методиката за оценка, в таблицата за оценка по посочения показател в частта й за присъждане на 20 т. при съответствие на предложението с минималните изисквания. Административният орган приема, че минималните изисквания към техническото предложение и надграждащите елементи са описани общо и абстрактно например конкретни продукти и резултати, механизми за осигуряване на качествено изпълнение, третите лица, имащи отношение към изпълнението на поръчката (без да е предоставена информация дали възложителят има предвид, третите лица по смисъла на ЗОП или някакви други трети лица).