Решение № 7125 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Белоградчик, чрез адв. Д. Златанов срещу Решение 53 от 14.03.2023 г. на Административен съд Видин по адм. дело 3/2023 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-1130 от 07.12.2022 г. на ръководителя Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) и заместник-министър на Регионалното развитие и благоустройство, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 02.03.2020 г. с изпълнител "Билденерджи" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 67, ал. 1, във вр. с чл. 195 и чл. 2, ал. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В касационната жалба се съдържат доводи за неправилност на първоинстанционното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът сочи, че съдът в нарушение, на чл. 172а, ал. 2 АПК, не се е произнесъл по всички доказателства по делото и възражения на Общината. Липсват и мотиви относно установените по делото факти, поради което решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че неправилно съдът е приел, че е допуснато нарушение относно въведеното изискване към участниците в обществената поръчка да представят, още на етапа на подаване на офертите им, доказателства за извършените от тях идентични или сходни услуги и за притежаваната професионална компетентност на експертите от екипа им. В по подробни изложени в жалбата съображения касаторът моли да се отмени обжалваното решение, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт, евентуално делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж, чрез юрк. Н. Иванова, по съображения изложени в представен писмен отговор и в писмено становище оспорва подадената касационна жалба. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност в случай, че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 02.09.2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ между Министерството на регионално развитие и благоустройство, като ОУ на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионалното развитие и Община Белоградчик, като бенефициер по ОПРР с предмет "Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се гр. Белоградчик". В изпълнение на договора с обява от 30.01.2020 г. от кмета на Община Белоградчик е открита обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет "Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническа характеристика, свързани с изискванията по чл. 169 ал. 1, т.1-5 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и изготвяне на технически паспорт на многофамилни жилищни сгради на територията на Община Белоградчик", която е завършила със сключване на договор от 02.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ЕООД на стойност 69 278,30 лв. без ДДС. На 04.11.2022 г. ръководителят на УО на РР е уведомил Община Белоградчик за установени нередности по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция, като й е указана възможността да представи бележки и възражения по констатациите. С оглед предоставената му възможност бенефициерът е депозирал писмени възражения. В обявата възложителят е заложил следните изисквания, а именно да бъдат представени от участника списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга - по Образец 9; списък на персонала, които ще изпълнява поръчката и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата по Образец 10 С Решение РД-02-36-1130 от 07.12.2022 г. ръководителят УО на ОПРР е определил на Община Белоградчик финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Билденерджи" ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 67, ал. 1 (необоснована административна тежест за участие в процедурата) във вр. с чл. 195 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на органа, е доказана със Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на посочено в оспорения акт нарушение съдът е приел, че с поставеното изискване за представяне с офертата доказателства за декларираните данни в ЕЕДОП, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 и чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Посочил е, че само при възникнала необходимост за законосъобразното провеждане на процедурата, може да се изискат, доказателства за декларираната информация и представянето им не бива да се въвежда като изискване към всички участници, към момента на подаване на офертите. Първоинстанционият съд е развил мотиви, че са налице и трите условия за съставомерност на нарушението нарушена е конкретна разпоредба, същата произтича от действия на бенефициера, нарушението има финансово отражение. Приел е, че нарушението правилно е квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него правилно е определена финансова корекция от 5 %. Въз основа на горните фактически установявания, съдът е приел законосъобразност на оспореното решение, поради което е отхвърлил жалбата на Община Белоградчик, като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Първоинстанционният съд и органът са приели, че бенефициерът е извършил нарушениена чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП като за доказване на техническите и професионални способности на участниците в процедурата е изискал наред с представянето на списък на услугите, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години и доказателства за извършената услуга, както и, че наред с представянето на списък на персонала, които ще изпълнява поръчката и/или членовете на ръководния състав, който ще отговарят за изпълнението, е изискал същите да са придружени и с удостоверения за добро изпълнение и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата следва да се представи с подаването на офертата. Този извод на съда и на органа е правилен.Процесната обществена поръчка е по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 192, ал. 3 ЗОП, към офертата участниците подават ЕЕДОП за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, ако има такива. Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, към която препраща чл. 195 ЗОП, регламентира, че в ЕЕДОП се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Поставеното от закона чл. 67, ал. 1 ЗОП, изискване, е проявление на основно изискване, установено в Директива 2004/24 и съответно в Закона за обществените поръчки на опростяване на процедурата и на облекчаване на административната тежест за икономическите оператори. Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП, възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допускане и подбор. Като е изискал представянето на доказателства за извършената услуга и на документи, които доказват професионалната компетентност на лицата, към момента на подаване на ЕЕДОП, възложителят е извършил твърдяното от органа нарушение. За да е налице нередност е необходимо не само да е налице нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право осъществено от икономически оператор, по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, но е необходимо да е налице и третият кумулативен елемент на фактическия състав на нередността нарушението да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1260/1999 е идентичен с член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно нито какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви оферти биха подали, ако бенефициерът не бе допуснал нарушението. Нарушението правилно е квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него правилно е определена финансова корекция от 5 %. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на Община Белоградчик доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. основание чл. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение,