Решение № 9786 от 17.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6509/2018 г.

Решение № 9786 от 17.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6509/2018 г., II о., докладчик председателят Георги Колев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на М. А. Л., прокурор при Окръжна прокуратура гр. Д. против решение № 142 от 11.04.2018 г., постановено по адм. дело № 673/2017 г. по описа на Административен съд - Д., с което е отхвърлено искането й за обявяване нищожността на заповед № 126/07.02.2017 г. на кмета на община Д.. В протеста се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Иска се отмяната му и постановяване на друго по същество, с което да се прогласи нищожността на атакуваната заповед. Ответникът кмет на община Д. взема становище за неоснователност на жалбата. О. Д. К. Николов не взема становище. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационния протест за допустим - подаден срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледан по същество за неоснователен. За да постанови обжалваното решение, административният съд приема оспорената заповед за действителен акт, без наличие на основания за обявяване на нищожността й. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото е установено, че със заповед № 126/07.02.2017 г. на кмета на община Д., на основание чл. 44, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОбС) и чл. 61, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на територията на община Д. е учредено право на надстрояване върху 80,35 кв. м. за надстройка на съществуваща жилищна сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, в полза на Д. К. Н. от гр. Д.. Обосновано и в съответствие с приложимия материален закон административният съд приема, че заповедта не е нищожна. Материалната законосъобразност на административните актове се преценява спрямо фактите, посочени като основания за издаването им. Тя е издадена от териториално и материално компетентен орган, съгласно правомощията му, посочени в чл. 38, ал. 2 от ЗОбС, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Настоящият съдебен състав намира за правилни изводите на първоинстанционния съд, че липсата на решение на общинския съвет е неизпълнение само на една от нормативно установените предпоставки за издаване на заповедта за учредяване на право на надстрояване и не е толкова тежък и съществен порок в изискванията за законосъобразност на акта, водещ до неговата нищожност. По принцип нарушенията на административнопроизводствените правила, вкл. на изискуемата от закона форма, водят до унищожаемост на акта, а не до нищожност. За да е налице материална незаконосъобразност, водеща до нищожност, е необходимо по своето съдържание актът да е в противоречие със закона. Нищожност е налице само когато изцяло липсват предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма, актът е изцяло лишен от законно основание и когато актът със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон от нито един орган. Правилно решаващият съд приема, че в случая сочените нарушения на закона касаят унищожаемостта на административния акт, а не неговата нищожност. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон, без съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано, поради което следва да остане в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,