Решение № 10327 от 15.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9858/2022 г.

Решение № 10327 от 15.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9858/2022 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Екосейф" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез упълномощен адв. Илиева, против решение № 675 от 29.09.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-417/2022 г. С жалбата и в писмена молба от 01.11.2022 г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решенето. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК по всяко от твърденията, развити в първоинстанционната жалба и твърди, че решението противоречи на приложимата нормативна уредба в областта на управлението на отпадъци, тъй като ограничава конкуренцията, потвърждавайки условия и изисквания на възложителя, необосновано ограничаващи участието на "Екосейф" ООД и други кандидати в процесната обществена поръчка. Намира, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като съставът на Комисията е приел за мотивирани и логични твърденията на възложителя, а същевременно не е анализирал всички възражения на оспорващото дружество. Счита, че с раздел III, т. 3.2.3 от Документацията за участие в процедурата е въведено ограничаващо изискване участниците да разполагат с минимум 1 съоръжение за обезвреждане на отпадъци с капацитет не по-малко от 1, 5 тона дневно, което надхвърля в пъти среднодневното прогнозно количество, като посочва още, че е не е налице необходимост от обезвреждането им в деня на получаването, тъй като има възможност за временното съхранение на отпадъците. За ограничаващо намира и изискването на раздел III, т. 3.2.1 от Документацията за участие: "Участниците следва да разполагат със специализирани транспортни средства, които се използват за превоз на опасни товари и капацитет минимум 12 контейнера от 240 л. ", като сочи, че капацитетът на превозните средства е следвало да се определи на база товароносимост и участниците да имат възможност да изпълняват обществената поръчка с определена от самите тях бройка превозни средства, отговаряща на количеството генериран отпадък. За противоречащо на материалноправните норми, касаещи събирането и съхраняването на отпадъци намира и изискването на раздел III, т. 3.2.2 от Документацията за участие: "Участниците следва да разполагат със съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката – оборотни пластмасови контейнери с вместимост 240 литра (собствени или ползвани от него на друго правно основание)". Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените по делото разноски за двете инстанции. Ответникът - Изпълнителният директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Александровска" ЕАД оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Шопов, който с писмено становище от 31.10.2022 г. пледира за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и недоказана и за потвърждаване на оспорения акт на КЗК. Сочи, че твърденията на касатора за дискриминационни изисквания в процедурата по процесната поръчка не го ограничават, защото вече е доказвал в други подобни процедури по ЗОП, че отговаря на всички атакувани изисквания и съответно е бил определян за изпълнител. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК обосновано е приела, че изискването за съоръжение с посочения от възложителя капацитет на обезвреждане на отпадъците на ден е обосновано, тъй като отпадъците, които възложителят генерира биха могли да бъдат в много значителен диапазон, което единствено той може да предвиди, съобразно деня от седмицата, сезона и епидемичната обстановка в страната и други фактори, които са от значение при осъществяване на дейността на лечебното заведение. Според участващия по делото прокурор са правилни изводите на КЗК, относно предвиденото в документацията и в техническата спецификация, че "количествата опасни отпадъци са ориентировъчни, а при изпълнение на обществената поръчка възложителят не се задължава да предава опасни болнични отпадъци в рамките на посочените количества". Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Екосейф" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 675 от 29.09.20 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-1309/05.07.2022 г. на "Екосейф" ООД срещу решение № F236875/08.06.2022 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци от дейността на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, в частта по обособена позиция № 1 – "Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци, подлежащи на третиране съгласно чл. 21, ал. 1 от Наредба № 1/09.02.2015 г. - Отпадъци, чието събиране и обезвреждане е обект на специални изисквания с оглед предотвратяване на инфекции"; оставена е без разглеждане жалбата на дружеството срещу същото решение на възложителя, в частта му по обособена позиция № 2 "Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци, подлежащи на третиране съгласно чл. 21, ал. 2 от Наредба № 1/09.02.2015 г. – Остри инструменти, Телесни части и органи, включително контейнери за пренасяне и съхранение с изключение на 18 01 03*, Химикали, състоящи се от или съдържащи опасни вещества, Цитотоксични и цитостатични лекарствени продукти, лекарствени продукти, различни от упоменатите в 18 01 08. "; наложена е санкция на УМБАЛ "Александровска" ЕАД в размер на 4 104 лева, която сума се равнява на 2 % от общата стойност (205 200 лева без ДДС) от сключения договор с "Огоста 2017" ООД и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. Решението на КЗК е обжалвано пред съда само в частта му, с която жалбата на дружеството срещу решението на възложителя е оставена без уважение, в частта по обособена позиция № 1, а в останалите части е влязло в сила. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на обжалвания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. КЗК е разгледала задълбочено всички твърдения на жалбоподателя, обективирани в жалбата му до Комисията и ги е счела за неоснователни. Според настоящия съдебен състав, в обжалваната му част решението е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото, както пред КЗК, така и в касационното производство основните възражения на "Екосейф" ООД са срещу това, че в процесната обществената поръчка са заложени изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията и лимитират участието както на касатора, така и на останалите участници в процедурата. Комисията точно е констатирала, че в раздел III. "Критерии за подбор", "Технически и професионални способности, т. 3.2.3 е предвидено: "Участниците следва да разполагат със съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката – съоръжение за обезвреждане на отпадъци /собствени или ползвани от него на друго правно основание/, с капацитет не по-малко от 1, 5, т. дневно.. ", а от техническата спецификация, е предвидено общото прогнозно количество на отпадъците, предмет на поръчката за обособена позиция № 1 да е 180 000 кг. В мотивите на обжалваното решение правилно е посочено, че жалбоподателят оспорва процесния акт на възложителя с твърдение, че това изискване ограничава конкуренцията, тъй като необосновано ограничава участието както на "Екосейф" ООД, така и на други участници в обществената поръчка. Съобразявайки нуждите си, възложителят е поставил това изискване, с оглед прогнозните стойности на количествата генерирани от болницата отпадъци, които обаче са ориентировъчни и е възможно сериозно отклонение в посочените стойности. Касаторът неправилно е абсолютизирал тези стойности, като е пресметнал среднодневните стойности, разделяйки прогнозното количество на календарните дни в годината. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно твърдението на касатора за ограничение на конкуренцията, а заложеното изискването за съоръжение с посочения капацитет на обезвреждане на отпадъците на ден, заложено от възложителя, за обосновано, доколкото отпадъците, които болницата генерира е възможно да са в значителен диапазон, което може да предвиди само възложителя и който зависи от деня от седмицата, сезона и епидемичната обстановка в страната. От значение е и обстоятелството, че касаторът неправилно е разделил прогнозното количество на 365 календарни дни, тъй като възложителят е предвидил транспортирането на отпадъците да може да се извършва с превозни средства, осигурени от изпълнителя ежедневно от понеделник до петък, в часовия интервал 8: 00 - 15: 00 часа, но само в работни дни. Всеизвестно е, годината има винаги повече от 100 почивни дни (средно 52 седмици по два дни – събота и неделя), към който трябва да се добавят и официалните празници ( 12 дни за 2021 г.), при което, дори ако се възприеме подходът на касатора се получават прогнозни стойности от около 800 кг. на ден, които от петък следобед до понеделник сутрин обосновано могат да достигнат изискания от възложителя капацитет от 1500 кг. Неоснователно в тази връзка е и възражението на касатора, че възложителят може да съхранява временно генерираните отпадъци. От една страна, предметът на процесната поръчка касае събиране, транспортиране и обезвреждане на опасните отпадъци, а не тяхното съхранение, а от друга възложителят е действал в рамките на оперативната самостоятелност и опит, като по този начин е искал да гарантира защита на интересите си, безопасността на лечебното заведение и доброто изпълнение по договора. По отношение на касационното възражение за необоснованост на изводите на КЗК относно твърденията на дружеството срещу изискванията на раздел III "Критерии за подбор", "Технически и професионални способности, т. 3.2.1.: "Участниците следва да разполагат със специализирани транспортни средства, които се използват за превоз на опасни товари и капацитет минимум 12 контейнера от 240 л. Всяко превозно средство следва да е маркирано съгласно нормативните изисквания" и част IV "Критерии за подбор" на ЕЕДОП – Списък на специализираните транспортни средства за превоз на опасни товари. В него да бъдат посочени видът, регистрационният номер и товарният капацитет на транспортното средство. ", настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Становището на касатора е, че тези изисквания необосновано ограничават конкуренцията, в противоречие с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и счита, че възложителят е следвало да определи изискването на база товароносимост на превозните средства. КЗК подробно се е мотивирала, като е възприела становището на възложителя, според което е неоснователно се твърди от дружеството- жалбоподател, че е следвало изрично да посочи в изискванията с каква максимална техническа маса трябва да разполагат пътните превозни средства на участниците – такива до 3. 5 тона или такива над 3. 5 тона. Съгласно чл. 1 от Наредба № 1 от 9.02.2015 г. за изискванията към дейностите по събиране и третиране на отпадъците на територията на лечебните и здравните заведения, отговорността по третирането на отпадъците е изцяло в полето на възложителя. Преди всичко следва да се има предвид, че МПС с каква допустима техническа маса ще използва изпълнителят е въпрос, който самият той трябва да реши, предвид възможностите му да превози заложения брой контейнери със съответната вместимост. Касационният съдебен състав намира и това изискване за адекватно и обосновано, предвид предмета и обхвата на обществената поръчка. Напълно законосъобразно е ръководството на едно от най-големите лечебни заведения в страната да желае и изисква от изпълнителя ритмично да извозва и обезврежда отпадъците, за да бъде защитен интереса и да бъде осигурена безопасността на пациентите и персонала на болницата. Във връзка с релевираното с касационната жалба оспорване на мотивите на КЗК, изложени по възражението на касатора за нарушение на чл. 6, чл. 12 и чл. 20 от Наредба № 1/2015 г., както и чл. 42а Наредба № 40 от 14.01.2004 г. за условията и реда за извършване на автомобилен превоз на опасни товари настоящият съдебен състав счита, че също е без правно основание. В раздел III, т. 3.2.2 от документацията за участие, е заложено следното изискване: "Участниците следва да разполагат със съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката – оборотни пластмасови контейнери с вместимост 240 литра (собствени или ползвани от него на друго правно основание)". Касаторът заявява, че възложителят е заложил изискване, което противоречи на приложимите към предмета на поръчката материалноправни норми, тъй като изисканите контейнери не са разрешени от закона. Съгласно чл. 12, ал. 1 от Наредба № 1, опасните отпадъци се събират разделно в първични опаковки (торби/сакове/чували, контейнери), обозначени с международния символ за опасни отпадъци съгласно приложение № 3, като транспортирането на отпадъците от мястото на образуването им до мястото за предварително съхраняване на отпадъците се извършва по планиран маршрут, описан в правилата и процедурите съгласно посочената наредба. Съгласно чл. 2 от Наредба № 1, за извършване на дейности по третиране на отпадъци, образувани от дейността на заведенията по чл. 1, ал. 1, се изисква съответният документ по чл. 35 от Закона за управление на отпадъците. Следва да бъде съобразено обстоятелството, че от момента на предаването на отпадъците, отговорността за безопасното им и законосъобразно транспортиране преминава в избрания изпълнител. И в трите алинеи на цитирания по горе чл. 12, ал. 1 от Наредба № 1 се регламентират първични опаковки за съхранение, а не вторичните такива, с които изпълнителят следва да осигури транспорта на отпадъците. Вторичните опаковки (стационарни и/или превозими съдове/контейнери) следва да са изработени от твърд непропусклив материал, непозволяващ пробиване, да отговарят на изискванията на Наредба № 40 и да са обозначени по съответния начин. На лицата по чл. 2 от Наредба № 1, извършващи третиране и транспортиране на отпадъци е вменено задължението да осигурят на лечебното заведение съответната вторична опаковка, съобразена с метода за третиране на отпадъка. От текста на оспореното изискване е видно, че възложителят е предвидил правилно предоставяне на оборотни контейнери за съхранение на отпадъците, минимум 40 броя с вместимост от 240 л., което да позволи предаването на опасните отпадъци по начин, който е съобразен с метода им на третиране, тъй като реално самото лице, на което се предоставят въпросните отпадъци следва да обезпечи този процес. От тук следва обоснованият извод на КЗК, че възложителят не е допуснал твърдяното от жалбоподателя нарушение на нормативната уредба, касаеща транспортирането на опасни отпадъци. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Ответникът по касационната жалба - възложител на обществената поръчка е направил своевременно искане за присъждане на сторените разноски, но не е представил надлежни доказателства за техния размер и реалното им извършване, поради което такива не следва да му се присъждат. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,