Решение № 2863 от 4.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10806/2009 г.

Решение № 2863 от 4.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10806/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Стилмет" АД със седалище в град София против решение № 677 от 9.07.2009 г. по преписка № КЗК-465/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С нея е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на дружеството против решение № РД-14-1128 от 21.05.2009 г. на заместник-ректора на "Икономически университет" - Варна за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Твърдят противоречие с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на пълно и задълбочено обсъждане на доводите и възраженията за незаконосъобразност на обжалвания акт. Позовават се и на вътрешно противоречие между приетите за установени фактически обстоятелства и направените правни изводи. Ответната страна и Комисия за защита на конкуренцията не изразяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Стилмет" ООД против решение № РД-14-1128 от 21.05.2009 г. на заместник-ректора на "Икономически университет" - Варна за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и утвърждаване на конкурсната документация. Възраженията са били в две насоки: първото за нищожност на обжалвания административен акт, поради липса на материална компетентност. Второто за незаконосъобразност в резултат на нарушаване на забраната по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от закона, доколкото заложените изисквания в техническата документация предопределят изпълнителя на предмета на поръчката. Поискали са назначаване на техническа експертиза за изясняване на твърдението им за идентичност между предлаганите профили от "Алумил" и размерите, посочени в документацията. С протоколно определение № 1038 от 23.06.2009 г., КЗК е отказала допускането на експертиза, тъй като е преценила, че доводите следва да бъдат преценени на базата на съдържащите се данни в конкурсната документация и са от правен характер. Видно от данните по преписката, възложител е "Икономически университет" - Варна, попадащ в категорията възложители по чл. 7, т. 3 от закона. Ректорът на университета е използвал законовата си възможност по чл. 8, ал. 2 ЗОП и със заповед № РД-14-1620 от 11.07.2008 г. е възложил на заместник-ректора организацията и провеждането на процедурите и сключването на договорите. На основата на делегирането на правомощия, заместник-ректорът с решение от 31.03.2009 г. е открил процедура с предмет " Подмяна на дървена и метална дограма с алуминиева на сгради на университета", одобрил е обявлението и е утвърдил конкурсната документация, част от която е пълното описание на предмета на поръчката. В т. 12.1 от него - Изисквания за качество - е въведено условието новата дограма да се изпълни с посочените алуминиеви профили с прекъснат термомост и обков по системата "Алумил", серия 11000 в бял цвят съгласно приложените схеми от № 1 до № 26. Месец след откриването, процедурата е прекратена. Възложителят се е позовал на допуснато нарушение на принципа на равнопоставеност, доколкото с посочване на конкретна по име система е нарушена забраната на чл. 32, ал. 2 от закона. С спореното решение от 21.05.2009 г. е открита нова процедура. В пълното й описание вече необходимата система от профили и размери е описана, като технически характеристики, доказани с приложени сертификати по БДС и НИСИ чрез посочване на параметри за: механичен анализ; химичен анализ; отклонения в размерите и формата; топлопроводимост и шумоизолация. Наред с това в т. 9.4 е определена минималната дебелина на стената на профила и в т. 9.6 задължителните минимални размери за прозорци, витрини и врати. Възражението на жалбоподателя е било, че профили с такива параметри се предлагат само от един участник на пазара и това е "Алумил". Възложителят е възразил и за други фирми, които предлагат профили с фиксираните минимални размери и е представил каталозите на още две такива. При тези данни по преписката, КЗК на първо място е приела за опровергано възражението за нищожност на оспореното решение за откриване на процедурата. За целта се е позовала изцяло на представената заповед от 11.07.2008 г. на основание чл. 21 от Правилника на Икономическия университет. Анализирала е обстойно и второто възражение за въвеждане на техническо изискване, което нарушава принципа за равнопоставеност на участниците. Съобразила е, че фиксирането в техническата документация на задължителни минимални размери е предоставено на преценката на възложителя съобразно конкретните му нужди и не съставлява нарушение на чл. 32 от закона. В тази връзка се е позовал и на приложените каталози. Въз основа на това е извел правен извод за законосъобразност на обжалваното решение за откриване на процедурата и утвърждаване на конкурсната документация и е оставил жалбата без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. Възлагането на обществени поръчки е пряко свързано със свободата на движение на стоки. Поради това и в чл. 2 са формулирани два принципа за обезпечаване на тази свобода: принципът на свободна и лоялна конкуренция и принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Обезпечаването на тяхното спазване е постигнато чрез въвеждане на съответните законови механизми. В тях попадат: забраната по чл. 25, ал. 5 за включване в документацията на условия или изисквания, даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на лица в процедурите и забраната по чл. 32, ал. 1 и 2 от закона. В конкретния случай възражението е насочено срещу фиксираните от възложителя в описанието на предмета на поръчката задължителни минимални размери на алуминиевите профили. За прозорците, витрините и вратите те са разбити по елементи /каса, крило, хоризонтален и вертикален делител/ с точно определена височина и ширина. Това е функция на конкретните нужди на възложителя и не попада в категорията на условията, необосновано ограничаващи участието на жалбоподателя във възлагателната процедура. По този начин не е нарушено нито правилото на чл. 25, ал. 5 от закона, нито това по чл. 32, ал. 1 ЗОП. Отделно от това жалбоподателят не е ангажирал каквито и да било доказателства и по никакъв начин не е установил генералното си твърдение, че фирмата "Алумил" е единствената на пазара, която предлага алуминиеви профили с посочения в документацията, като задължителен минимален размер. Касае се за основно възражение в жалбата и върху страната лежи доказателствената тежест да установи твърдяните обстоятелства, а ако не разполага с доказателствата, да поиска събирането им по правилата, разписани в чл. 122а от закона. Искането за назначаване на експертиза не попада сред относимите доказателствени средства в конкретния правен спор. За да се провери основателността на възражението за идентичност е било достатъчно да се представят данни за вида и асортимента алуминиеви профили, предлагани от цитираната фирма, като изходна база за сравнение. Не е било необходимо назначаване на експертиза, поради което КЗК правилно е отказала такава. Напълно излишно са представени и обсъждани и каталозите на други икономически оператори, каквито са "Профилко" и "Алтест". Видно от приложение списък на участниците в процедурата на л. 350 и л. 351 от преписката пред КЗК, подписан от заместник-ректора, участниците в процедурата са тридесет и трима. При такъв голям брой участници е без каквото и да било значение предлагания асортимент в каталозите на трима икономически оператора. При това не може да се отмине факта, че фирмата "Алумил", посочена от жалбоподателя, като предварително избран фаворит от възложителя изобщо не е сред списъка на участниците. На последно място следва да се отбележи, че с уточняването на задължителните минимални размери на необходимите алуминиеви профили по никакъв начин не се нарушава забраната на чл. 32, ал. 2 ЗОП. Тя касае конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство при условие, че те водят до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки. При така формулираната забрана е ясно, че размерът на профилите не попада в хипотезата на правната норма. Всичко това доказва по категоричен и несъмнен начин неоснователността на подадената жалба пред КЗК и комисията правилно я е оставила без уважение. Жалбата срещу решението на КЗК също е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение