Решение № 3089 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 234/2020 г.

Решение № 3089 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 234/2020 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ЕСБ – С." ЕООД срещу решение № 1298 от 05.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-835/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационния жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК преписката да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията със задължителни указания за допускане на исканата съдебно-техническа експертиза. При условията на евентуалност е поискано след отмяна на обжалваното решение да бъде постановено друго по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на сторени за производството разноски. Ответникът кмета на Столична община, с представени по делото писмени бележки и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за потвърждаване на оспореното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага отмяна на обжалваното решение. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № СОА19-РД93-143 от 27.08.2019 г. на заместник-кмета на Столична община, упълномощено лице, съгласно заповед № СОА18-РД09-1409/06.12.2018 г. на кмета на Столична община за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на един брой нова уплътняваща машина - "компактор за твърди битови отпадъци" за нуждите на Столична община при изпълнение на дейности по проект "Закриване и рекултивация на депо за неопасни отпадъци – с. Д. Богров чрез обезвреждане и оползотворяване". В производството по преразглеждане оспорващата страна е навела твърдения, че възложителят, в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, е изготвил техническа спецификация и методика, които не дават равен достъп на участниците до процедурата и създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Техническата спецификация противоречи на принципите на ЗОП – за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция. Според оспорващата страна възложителят необосновано е поставил такива технически изисквания и методика за оценка на техническото предложение, които в съвкупност се покриват само от един единствен компактор – BOMAG 672. По наведените от оспорващата страна доводи, КЗК е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение. С. К., определянето на работните характеристики или функционалните изисквания и тяхното прецизиране е от компетентността и е в оперативната самостоятелност на възложителя, тъй като съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗОП, възложителят определя параметрите в техническата спецификация. Съгласно чл. 48 от ЗОП, възложителят определя техническите спецификации по един от начините, описани в т. 1 и т. 2 на чл. 48 от ЗОП, при отчитане на конкретната негова потребност, която следва да се задоволи, поради което изборът на способ и начин за съставяне на техническите спецификации е предоставен на възложителя и това е избор по целесъобразност. Този извод е направен при съобразяване на обосновката на предвидените параметри, дадена от възложителя в становището по подадената жалба. По отношение на твърденията на жалбоподателя, че с поставените технически параметри в тяхната съвкупност се ограничава участието на лицата и не се допускат участници, предлагащи водещи марки компактори, КЗК е отбелязала, че заложените в техническата спецификация технически изисквания са минимално изискуеми за съответната специализирана техника. Същите не са зададени с точни стойности, като при определянето на параметрите възложителят е употребил думите "минимум", "не по-малко от", поради което според органа по преразглеждане в процедурата може да участва всяко лице, офериращо модел, който съответства или надвишава минимално заложените параметри, т. е. техническата спецификация дава възможност за голям обхват от предложения. Според КЗК одобрената техническа спецификация осигурява равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая с поставените изисквания към техническите параметри на компактора, възложителят не е посочил конкретния продукт, който желае да му бъде доставен, което би довело до облагодетелстването или ограничаването на участието на определени лица, предлагащи съответната техника. Като неоснователен е преценен доводът, че предвидените в методиката за комплексна оценка параметри в тяхната съвкупност насочват към определен конкретен модел компактор, който ще се оцени с възможно най-много точки, а останалите ще бъдат ощетени. Във връзка с твърденията на жалбоподателя относно приетата и одобрена от възложителя методика за определяне на комплексна оценка на офертите, КЗК приема, че определянето на вида и броя на показателите и подпоказателите за оценка на офертите в процедурата е в оперативната самостоятелност на възложителя. Законът предоставя право на възложителите самостоятелно да определят показателите, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. Съгласно императивната разпоредба на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите трябва да са свързани с предмета на поръчката, като не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция, която в случая не е нарушена. С оглед извършената преценка на доказателствата по преписката, включително и такива съдържащи се в публични сайтове, КЗК приема, че определените от възложителя параметри на специализираната техника са съобразени с предназначението на компактора и естеството на работите, които е предвидено да извършва. Последните не насочват към конкретен производител или модел техника, респективно осигуряват равен достъп на участниците, не създават необосновани пречки пред конкуренцията и не ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка, с което се осигурява спазването на императивните разпоредби на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и основните принципи, прокламирани в чл. 2 от ЗОП. Обжалваното решение е неправилно. В нарушение на императивни процесуални правила, Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение при неизяснена фактическа обстановка относно релевантни за спора факти. С подаване на жалбата, оспорващата страна е заявила доказателствено искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза, която да даде отговор на основен въпрос, относим към наведените доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. Посоченото искане е предявено на основание чл. 208 от ЗОП и КЗК, в качеството си на несъдебен правораздавателен орган, е следвало да осигури процесуална възможност на жалбоподателя да защити тезата си и да докаже възражението си. В случая обаче Комисията е отхвърлила това искане, като изцяло е възпроизвела становището на възложителя, въпреки, че с изрично становище, представено в проведеното открито заседание оспорващата страна е възразили относно обективността на посочените от възложителя данни и е потвърдила искането за изясняване на спорните факти с назначаване на специализирана експертиза. Основание за исканото експертно становище в производството пред КЗК е нормата на чл. 208, ал. 1, изречение първо и ал. 2 от ЗОП, поради което Комисията е следвало да извърши надлежна проверка и да осъществи контрол по законосъобразност по възражението на жалбоподателя, доколкото за установяване на спорните обстоятелства са необходими специални знания в съответната техническа област. Вместо това КЗК напълно се е доверила на становището на възложителя, че има повече от един производител/търговец/вносител на компактори, които отговарят на техническите изисквания, въпреки изричното оспорване на посочените от възложителя данни. В обжалваното решение КЗК е посочила единствено информация, съдържаща се в посочени от възложителя сайтове, без да бъдат обсъдени и съобразени посочените публични данни в становището на оспорващата страна, с които се оспорва изложеното от възложителя. Механично КЗК приема, че максималния брой точки, предвидени за оценка на техническото предложение могат да бъдат получени и за други модели компактори, без да изследва въпроса дали тази техника отговаря на минималните изисквания, предвидени в техническата спецификация, въпреки изричното посочване в становището на оспорващата страна на параметри, на които тази техника не отговаря. Проучването на преписката и изводите на Комисията за защита на конкуренцията са съобразени единствено с изявлението на възложителя без да се изложат мотиви по изрично изразеното становище на оспорващата страна и без да се съберат доказателства, посочени от тази страна, относими към установявания, свързани с релевираните доводи за незаконосъобразност. По изложените съображения и предвид наличието на специфични технически изисквания, които предполагат специални знания, относно които КЗК не е представила доказателства, че е ползвала такива, съдът намира, че при постановяване на обжалваното решение е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като поради допускането му жалбоподателят е бил възпрепятстван да докаже релевираните с жалбата твърдения и да реализира процесуалната си защита. Установеното нарушение лишава и съда от възможността да упражни касационен контрол и да прецени съответствието на оспорения акт на възложителя с изискванията на материалния закон. Това обстоятелство налага отмяна на постановеното от КЗК решение и връщане на преписката на Комисията за ново произнасяне. При новото разглеждане на правния спор КЗК следва да ползва експертно становище за решаване на основния спорен въпрос между страните, като допусне поисканата от оспорващото дружество техническа експертиза със задачите, формулирани в първоинстанционната жалба. Настоящият съдебен състав не се произнася по претенциите за присъждане на разноски, съгласно нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,