Решение № 9786 от 21.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5294/2016 г.

Решение № 9786 от 21.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5294/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на "Т. К." ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Б., ул. "Ф." ..№..., вх. "...", ет. ..., ап. ... и на "А. Т. П." ЕООД, седалище и адрес на управление с. Р., ул. "М." ..№... срещу Решение № 205 от 15.02.2016 г. на Административен съд, гр. Б., постановено по административно дело № 1063/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбите "Т. К." ЕООД и на "А. Т. П." ЕООД срещу Заповед № 728 от 12.05.2015 г. и Заповед № 735 от 12.05.2015 г. на кмета на О. Н., с които са определени спечелилите участници в конкурса за отдаване под наем на търговски обекти с № 1.1. и № 1.2., находящи се в базар "Пристанище", имот с идентификатор 51500.510.451.

I. Становища на страните:

1. Касационните жалбоподатели - "Т. К." ЕООД и "А. Т. П." ЕООД, в обща касационна жалба считат обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Считат, че съдът не осъществил в пълна степен правомощията си за обезпечаване на законосъобразното развитие на процеса - не е задължил органа да представи актовете, с които обосновава оспорените заповеди. Органът не е представил на съда и тройката пликове от конкурсните документи, с което съзнателно възпрепятства своевременната проверка относно начина на тяхното оформяне от адресантите и отбелязването на входящите номера и печати при подаването им в общината. По делото не е представен и същественият нормативен акт - Наредба № 5 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (Наредба № 5).

Съдът не се произнесъл своевременно и не санкционирал ответника за неизпълнение на задълженията му по окомплектоване на преписката. Не наложил санкция на ответника и за отлагането на съдебното заседание. Съдът не извършил същински доклад по правния спор, а се ограничил с формални изявления относно доказателствата, представени по допълнителния опис и молба на О. Н. от 23.11.2015 г. Не отчел, че доказателствата по делото е следвало да бъдат допълнени с поисканата от касаторите експертиза и разпит на свидетели. Въпреки приложения болничен лист и молба за отлагане на съдебното заседание от 26.01.2016 г. съдът е лишил касаторите от възможност за участие в съдебното производство.

Считат, че съдът не отчел, че при издаване на оспорените заповеди не са спазени условията за провеждане на конкурса.

Представят: удостоверение, изх. № 52 от 09.02.2016 г., издадено на Д. Т. Г. от "Ф. Н. С." ООД; удостоверение за раждане № 021400526, издадена от О. П. на Т. З. Т.; болничен лист № 0080337, издадена на 09.04.2014 г. на Д. Т. Г. от Специализирана болница за активно лечение по акушерство и гинекология "Селена".

Молят съда да отмени обжалваното решение. Касаторите се представляват от адв. Д. Т.-В., Адвокатска колегия, гр. Б..

2. Ответниците по касационните жалби - кметът на О. Н., Б. А., действаща като едноличен търговец с фирма "Божура - Б. А.", "З. К. Д." ЕООД, "Самър тайм" ЕООД, К. А., действащ като едноличен търговец с фирма "К. Д. А. - Костадин Д. Атанасов", "Димис" ЕООД и "К. А." ЕООД, не вземат становище.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. При установените по правилата за доказване в чл. 170 - 171 АПК факти и проведена служебна проверка за валидност и законосъобразност на оспорените заповеди не са констатирани основания за отмяна. Не се доказват и обосноват обстоятелства и факти, свързани с компетентността на органа, формата, процедурата, съответствието на разпоредбите и целта на закона. Възраженията за накърнени права не намира опора в доказателствата. Не се доказват и обосновават обстоятелства и факти, които да налагат промяна на изхода от спора.

II. По допустимостта на касационните жалби:

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

III. Фактите по спора:

1. На 06.10.2014 г., с Решение № 944 по Протокол № 26, Общински съвет Несебър решава да се проведе публично оповестен конкурс за отдаване под наем на търговски обект № 1.2., находящ се в базар "Пристанище", имот - частна общинска собственост, с идентификатор 51500.501.451. В решението са определени срока, условията и критериите за оценяване и е възложено на кмета на общината провеждането на конкурса.

2. На 05.03.2015 г., с Решение № 1098 по Протокол № 30, Общински съвет Несебър решава да се проведе публично оповестен конкурс за отдаване под наем на търговски обект № 1.1., находящ се в базар "Пристанище", имот - частна общинска собственост, с идентификатор 51500.501.451. В решението са определени срока, условията и критериите за оценяване и е възложено на кмета на общината провеждането на конкурса.

3. На 27.03.2015 г., със Заповеди № 430 и № 431, издадени на основание чл. 14, ал. 1 от Закона за общинската собственост и чл. 17, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от Наредба № 5 и Заповед № 129 от 22.02.2013 г. за заместване и заявление, вх. № 198 от 25.03.2015 г., заместник кметът на О. Н. заповядва провеждането на публично оповестени конкурси за отдаване под наем на търговски обекти № 1.1. № 1.2., находящи се в базар "Пристанище", имот - частна общинска собственост, с идентификатор 51500.501.451.

4. На 22.04.2015 г., със Заповед № 618 и Заповед № 619, издадени на основание чл. 72, ал. 1 от Наредба № 5, кметът на О. Н. назначава конкурсни комисии за провеждане на конкурси за отдаване под наем на търговски обекти № 1.1. и № 1.2., находящи се в базар "Пристанище", имот - частна общинска собственост, с идентификатор 51500.501.451. В комисията са включени петима общински съветници и юрисконсулт.

5. Към 22.04.2015 г. за обект № 1.1. са подадени пет оферти - Б. А., действаща като едноличен търговец с фирма "Божура - Б. А.", "Самър тайм" ЕООД, "З. К. Д." ЕООД, "А. Т. П." ЕООД и "Т. К." ЕООД и за обект № 1.2. са подадени пет оферти - К. А., действащ като едноличен търговец с фирма "К. Д. А.", "Димис" ЕООД, "К. А." ЕООД, "А. Т. П." ЕООД и "Т. К." ЕООД.

6. Конкурсните комисии извършват класиране като за обект № 1.1. на първо място е класиран "Самър тайм" ЕООД, а за обект № 1.2. - "К. А." ЕООД. Дейността на конкурсните комисии е отразена в нарочни протоколи. Конкурсните комисии установяват възпроизвеждане на част от офертите на "А. Т. П." ЕООД в офертите на "Т. К." ЕООД, но приемат волеизявлението на "Т. К." ЕООД за валидно и го класират на второ място за обект № 1.1. и за обект № 1.2. "А. Т. П." ЕООД е класирано на трето място за обект № 1.1. и за обект № 1.2.

7. На 12.05.2015 г., със Заповеди № 728 и № 735, издадени въз основа на протоколите от работата на конкурсните комисии и Заповед № 129 от 22.02.2013 г. за заместване и Заповед № 1 от 23.04.2015 г. за командировка на кмета на общината, заместник кметът на общината определя за спечелил конкурса за обект № 1.1. "Самър тайм" ЕООД и за обект № 1.2. "К. А." ЕООД.

8. В хода на съдебното производство съдът:

а) с разпореждане от 24.06.2015 г. указа на ответника да представи оспорените заповеди и преписките по провеждане на конкурсите в цялост;

б) в съдебното заседание на 27.10.2015 г.:

въз основа на искане на жалбоподателите за представяне допълнително на доказателства за професионалната квалификация на члена на конкурсните комисии - началника на отдел "Общинска собственост", указва на органа да представи исканите доказателства, както и преписката по конкурсната процедура за обект № 1.1., в т. ч. конкурсните пликове в заверено копие;

приема доказателствата, съставляващи административната преписка по административно дело № 1064/2015 г. на Административен съд, гр. Б., образувано по жалба на "А. Т. П." ЕООД срещу Заповеди № 728 и № 735 на кмета на общината и присъединено на основание чл. 213 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК към административно дело № 1063/2015 г.;

в) в съдебно заседание на 26.01.2016 г. оставя без уважение искането на жалбоподателите за представяне на конкурсните пликове в оригинал поради липса на белези за преправка и добавка по тях.

9. В хода на съдебното производство кметът на общината представя:

а) на 06.07.2015 г. административните преписки по Заповед № 728 и № 735;

б) на 23.11.2015 г. копие от пликовете, съдържащи офертите на кандидатите и доказателства за трудовото правоотношение на началника на отдел "Общинска собственост", поименен списък на общинските съветници, гласували Решение № 944 и Решение № 1098.

10. В хода на съдебното производство жалбоподателят "Т. К." ЕООД представя пълномощно за Д. Т. Г. да представлява дружеството в конкурсната процедура за отдаване под наем на търговски обекти № 1.1. и № 1.2.

11. На 02.10.2015 г. с Определение № 1955, постановено по административно дело № 1561/2015 г. на Административен съд, гр. Б., делото, образувано по жалба на А. Т. пропъртис" ЕООД срещу Заповеди № 728 и № 735 на кмета на общината, е присъединено към административно дело № 1063/2015 г.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че Заповеди № 728 и № 735 са издадени от компетентен орган с оглед на представените заповеди за заместване и доказателства за отсъствие на кмета на общината. Заповедите са издадени в писмена форма и съдържат реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК. В хода на административните производства по издаването им органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила - формирана е надлежна конкурсна комисия, която оценила кандидатите и изготвила надлежни протоколи за дейността си.

Съдът приема, че оспорените заповеди са и материално законосъобразни, защото са издадени в съответствие с резултатите от работата на конкурсните комисии. При оценка на кандидатите конкурсните комисии са спазили утвърдените критерии за оценка на офертите и изводите им са съответни на доказателствата по делото. Съдът изрично сочи, че не може да извършва преглед на оценката, поставена от конкурсните комисии по отделните показатели за оценка, тъй като това е в рамките на оперативната им самостоятелност.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорените заповеди и отхвърля жалбите срещу тях.

Този извод на съда е правилен.

V. По спора по същество:

Твърдяните от касатора пороци на обжалваното съдебно решение и доводите в тяхна подкрепа сочат, че спора по делото е досежно спазването от съда на съдопроизводствените правила. Макар касаторът да твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от пороците необоснованост и нарушение на материалния закон фактически не сочи доводи в подкрепа на тези твърдения. Налице е бланкетно посочване на двата порока по смисъла на чл. 209 АПК, с оглед на което и в съответствие с чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да обсъжда порока необоснованост, но дължи произнасяне по порока съответствие с материалния закон.

Касаторът твърди, че съдът нарушил процесуалните правила като не задължил ответника да представи доказателствата, въз основа на които е постановил оспорените актове. Сочи конкретно, че Заповед № 728 е издадена, inter alia, и на основание Заповед № 430 от 27.03.2015 г. на кмета на общината, но съдът не изискал тази заповед. Видно от доказателствата по делото, на л. 41, е приложена Заповед № 430 от 27.03.2015 г. на кмета на общината. Въпрос на преценка на касаторите е как ще упражнят процесуалните си права, в т. ч. и правото си да се запознаят прецизно с представените по делото доказателства, но незапознаването с доказателствата по делото не значи, че съдът е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила и не е събрал релевантните по делото доказателства.

Същото е относимо и за останалите документи, послужили като основание за издаване на оспорените заповеди. По делото са приложени решенията на общинския съвет за откриване на конкурсната процедура - Решение № 944 и Решение № 1098. Нещо повече, по искане на касаторите, по делото са приложени и поименните списъци, удостоверяващи гласуването на общинските съветници, въпреки, че това са неотносими към предмета на спора доказателства, защото решението на общинския съвет е влязъл в сила акт.

Приложени по делото са и актовете, доказващи компетентността на органа, издал както Заповеди № 430 и № 431, които също са влезли в сила актове. Заповед № 129 от 22.02.2013 г., с която кметът на общината е оправомощил заместник-кмета "Правно обслужване и общинска собственост" да го замества в случаите на отсъствие е приложена на л. 136 от административно дело № 1561/2015 г. Заповед № 1 от 23.04.2015 г., удостоверяваща факта на отсъствие на кмета на общината към датата на издаване на Заповеди № 728 и № 735, е приложена на л. 137 от административно дело № 1561/2015 г.

Неоснователни са доводите на касаторите за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради неизискване от органа на оригиналните конкурсни пликове. В отговор на искането на касаторите за представяне на конкурсните пликове съдът е задължил ответника да ги представи. Съгласно чл. 183 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, когато по делото се прилага документ, той може да бъде представен и в заверен от стана препис. В случая, органът е представил в заверен препис конкурсните пликове и то не веднъж, а два пъти - по административно дело № 1561 и по административно дело № 1083.

Причината, поради която касаторите са изисквали оригиналите на процесните конкурси пликове, е твърдението им за "съмнение за дописване, предвид недопускането ни като представител на двамата кандидати при отварянето на пликовете". Първо, представените по делото копия на конкурсните пликове не съдържат каквато и да било индиция за "дописване", каквото и да значи "дописването" на плика (конкурсният плик съдържа единствено наименованието на кандидата и описание на съдържанието на плика и няма никаква логика да бъде "дописван" при положение, че всички кандидати са допуснати до оценка). И второ, съдът изрично сочи, че действащата нормативна уредба - глава шеста на Наредба № 5, не съдържа разпоредба, която да задължава комисията да извърши оценката на офертите в присъствието на представители на кандидатите. Член 74 от Наредба № 5 регламентира дейността на комисията и не визира задължение на комисията да работи в присъствието на представители на кандидатите. Такова задължение за комисията, противно на твърдяното от касаторите, не съществува и в заповедите за откриване на конкурсите, както и в документацията за тяхното провеждане.

Несъответен на доказателствата по делото е и довода на касаторите, че по делото органът не представил релевантният нормативен акт. Първо, нормативният акт, с оглед на чл. 78, ал. 3 АПК, е публично оповестен. В случая, той е публично достъпен на електронната страница на общинския съвет - http: ******. Второ. Наредба № 5 е представена от ответника и се намира от с. 139 до с. 171 в административно дело № 1561/2015 г. И трето. Съдът е длъжен да знае закона. Страната няма задължение да доказва националния закон, а само чуждия, на който се позовава и от който черпи права, но Наредба № 5 не е чуждо право.

Неоснователен и е довода на касаторите за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неналагане на глоба на ответника. Глобата безспорно е средство за дисциплиниране на страните в съдебното производство. Като процесуална санкция тя е гаранция за спазване на принципа на добросъвестност по смисъла на чл. 3 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Съгласно чл. 89, т. 2 ГПК във вр. с чл. 144 АПК съдът може да наложи глоба за неизпълнение на негово разпореждане, но в случая следва да се отчете факта, че касаторът "А. Т. пропъртис" ЕООД е сезирал съда с три жалби с идентично съдържание и срещу едни и същи актове - Заповеди № 728 и № 735. По трите жалби са образувани три административни дела, по които органът е бил задължен да представи административната преписка. Това поставя сериозно въпроса за добросъвестността, с която самият касатор е упражнил правото си на съдебно оспорване.

Неоснователен е и довода на касаторите за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради непредставянето от съда на "същински доклад по правния спор". Преди всичко следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 146 ГПК, която вероятно имат предвид касаторите, е неприложима в съдебното производство по оспорване на индивидуални административни актове. Съдебното производство по оспорване на индивидуални административни актове протича по реда на Административнопроцесуалния кодекс и в частност по реда на чл. 145 - 178 АПК, между които не се съдържа разпоредба със съдържание идентично с това на чл. 146 ГПК, а субсидиарно приложение на чл. 146 ГПК в случая не е налице основание поради факта, че съдебното производство е уредено.

Наред с това, видно от доказателствата по делото, протоколите от съдебните заседания и мотивите на обжалваното съдебно решение, които са изключително подробни, систематизирани и логични, съдът много подборно се е запознал с представените по делото доказателства и е направил обоснована и вярна преценка на тяхната относимост и значимост за предмета на спора. С оглед на това правилно съдът е приел за неотносимо към предмета на спора искането на касаторите за допускане на съдебна експертиза, която да се произнесе по "нормите на трудовата медицина, отнасящи се до изискванията за работното място (площ и т. н.) за работещите в магазини за промишлени стоки". Съществено процесуално нарушение би било недопускането на доказателствено средство, което е относимо за предмета на спора, не и такова, което е ирелеватно.

Касаторите твърдят, че съдът допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не отложил съдебното заседание от 26.01.2016 г. поради отсъствието на техния процесуалния представител. Видно от доказателствата по делото двамата касатори са били надлежно представлявани в първоинстанционното съдебно производство от адв. Д. Т.-В.. За съдебното заседание адв. Т.-В. представила молба с искане за отлагане на съдебното заседание с оглед на невъзможността да се яви в съдебното заседание поради заболяване. Към молбата е представен болничен лист от 25.01.2016 г. и медицинско удостоверение по смисъла на чл. 18, ал. 2 от Наредбата за медицинската експертиза с посочване невъзможност да се яви пред съдебните органи. В молбата адв. Т.-В. сочи, че личното явяване на управителите на представляваните от нея дружества е затруднено, защото единият постоянно живее в чужбина, а другият полага грижи за тригодишното си дете. Доказателства за твърдяните от пълномощника на касаторите факти не са представени към молбата.

От представените по делото доказателства е видно, че управителят на "Т. К." ЕООД упълномощил Д. Т. Г. да представлява дружеството в "конкурс за отдаване по наем на търговски обекти в базар "Пристанище". Д. Т. Г. е и управител на "А. Т. П." ЕООД и за нея по делото към датата на провеждане на съдебното заседание не е имало доказателства за невъзможността й да се яви поради препятствие, което не може да отстрани. Отглеждането на малко дете - родено на 07.04.2014 г. (съдебното заседание е на 26.02.2016 г.), не е препятствие, което не може да бъде отстранено. Наред с това, нито към датата на провеждане на съдебното заседание, нито дори с касационната жалба е представено медицинско удостоверение по смисъла на чл. 18, ал. 2 от Наредбата за медицинската експертиза.

С оглед на горните, установени по делото факти, довода на касаторите за нарушение на правото им на защита е неоснователен.

Касаторите не сочат конкретни доводи в подкрепа на твърдяния порок несъответствие на съдебното решение с материалния закон. Въпреки това, с оглед на задължението на съда по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният съд следва да извърши контрол за материална законосъобразност на обжалваното решение. Производството по отдаване под наем на общинска недвижима собственост е регламентирано в чл. 14, ал. 1 във вр. с чл. 8, ал. 2 ЗОС във вр. с глава шеста на Наредба № 5. Видно от доказателствата по делото тези норми са спазени от органа. Спазени са и дадените с решенията на общинския съвет и на кмета на общината параметри и условия за провеждане на конкурсите, а оспорените заповеди са съответни на релевантните нормативни разпоредби. Това прави оспорените заповеди материално законосъобразни.

Видно от изложеното, първоинстанционният съд като достигнал до извод за законосъобразност на оспорените актове, постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Твърденията и доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд