Решение № 8438 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2847/2019 г.

Решение № 8438 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2847/2019 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от "Хета Асет Резолюшън България" ЕООД чрез адв. Милева против решение № 551/29.01.2019 г. по адм. дело № 6625 по описа за 2018 година на АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - СОФИЯ-ГРАД, с което е отхвърлена жалбата срещу ревизионен акт /РА/ № Р-29002917004918-091-001/14.02.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 590/02.05.2018 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"–София. Жалбоподателят поддържа, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, в противоречие с материалноправните норми на ЗДДС. Искането е да бъде отменено решението и съответно, отменен РА. Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София чрез юрк. Аврамова оспорва касационната жалба, желае решението да бъде оставено в сила и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба с изложени съображения. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е РА с установено задължение по ЗДДС на ревизираното дружество от отказан данъчен кредит в размер на 86 056, 52 лв. и лихви-6 550, 38 лв. за д. п. м. 03. 2017 г. по фактура № 1223/13.03.2017 г., издадена от "Мурано"ЕООД с предмет "Възнаграждение за посреднически услуги за продажба на завод "Керамика Плиска И. П. " в гр. Нови пазар, приети с протокол от 01.03.2017 г. " с данъчна основа 430 282, 60 лв. Основанието за отказ е поради недоказана реална доставка на услуга по смисъла на чл. 9 ЗДДС и липса на материалните предпоставки по чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС. В хода на ревизията е установено, че ревизираното дружество е извършило продажба на свой актив – завод "Керамика Плиска И. П. ", ведно с поземления имот, върху който същият е изграден, находящ се в гр. Нови пазар на "Дюра-Тайлс БГ"АД с нотариален акт за покупко-продажба на недвижими имоти № 15 от 18.02.2016 г. Сключен е бил предварителен договор за продажба на 26.01.2016 г. и договор за продажба на активи от 18.02.2016 г. Сделката със завода за плочки е извършена чрез тръжна процедура. Във връзка с установеното са изискани доказателства за реалност на посредническата услуга: как е договорен посредникът, какво е извършил и как е определена стойността на услугата; каква е основаната дейност на посредника и разполага ли с необходим ресурс за извършване на работата. Представени са и от двете страни фактура, споразумение, отчет за извършените дейности и протокол за приемането им. Договор за посреднически услуги не е сключен. Изложени са твърдения в обясненията на страните по процесната фактура, че действията са започнали много преди сделката. Извършена е и насрещна проверка на трето лице – фирмата купувач "Дюра-Тайлс БГ"АД, учредено с цел да участва в тръжната процедура от турско дружество Akgun Seramik Sanayive TIC A. S. Съобразно писмените обяснения на представляващ дружеството-купувач от тяхна страна не са ползвани услуги на посредник при покупко/продажбата на завода. Ползвали са различни консултации, но не и посреднически услуги. Офертата за покупка е направена от купувач "Дюра-Тайлс БГ"АД в съдействие с Akgun Seramik Sanayive TIC A. S. след направени за негова сметка правни и технически анализи, посещения на място, както и всички действия във връзка с получаване на сертификати от МОСВ и всички необходими разрешения за пускане в експлоатация на завода. Твърдения на управителя на "Мурано"ЕООД К. Попов са, че е представил потенциален клиент "Булкарком Трейд"ООД, но в период м. 01. -м. 05. 2015 г. и във връзка с издадената фактура за посредническа услуга № 1223/13.03.2017 г. няма обвръзка с тези твърдения. Времевата разлика – от м. 01. 2015 г. до 23.03.2017 г., представения отчет, след издадената фактура – 13.03.2017 г. и сключения предварителен договор за продажба на завода с друг купувач, който няма връзка с посредника, не доказва реалност на посредническа услуга във връзка с продажбата чрез търг на завода на посоченото дружество "Дюра-Тайлс БГ"АД в съдействие с инвеститора Akgun Seramik Sanayive TIC A. S. Както на "Дюра-Тайлс БГ"АД, така и на инвеститора Akgun Seramik Sanayive TIC A. S. не им е известно да са извършвани посреднически услуги от "Мурано"ЕООД, във връзка с тяхната сделка. В съответствие с нормата на чл. 9, ал. 1 ЗДДС доставка на услуга е всяко извършване на услуга. Извършаването е данъчно събитие по чл. 25, ал. 1 ЗДДС, което в съответствие с нормата на чл. 25, ал. 2 ЗДДС възниква на датата, на която собствеността на стоката е прехвърлена, а услугата е извършена. Съгласно чл. 25, ал. 6, т. 1 ЗДДС, данъкът за извършената облагаема доставка става изискуем и възниква задължение на регистрираното лице да го начисли. Едновременно с настъпване на изискуемостта на данъка на основание чл. 68, ал. 2 ЗДДС и чл. 167 от Директива 2006/112/ЕО възниква правото на приспадането му. Съгласно чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС данъчният кредит е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон, за получени от него стоки или услуги по облагаеми доставки. Определяйки предпоставките за възникване на право на приспадане на данъчен кредит, националният законодател, транспонирайки чл. 168, б. "а" от Директива 2006/112/ЕО, в нормата на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС е уредил право на регистрирано лице да приспадне данъка за стоките или услугите, използвани за целите на извършваните от него облагаеми доставки, които стоки или услуги са му доставени или предстои да му бъдат доставени от доставчик, регистриран по този закон. Практиката на СЕС е установена в смисъл, че за да се признае право на данъчен кредит е необходимо първо да се установи, че доставките са реално осъществени. От представените в хода на ревизионното производство доказателства, ценени в тяхната съвкупност, не може да се направи обоснован извод, че е осъществена посредническа услуга по смисъла на чл. 49 от Търговския закон. Не са ангажирани доказателства, че "Мурано" ЕООД е съдействало на ревизираното дружество за сключването на конкретната сделка с фирма-купувач "Дюра-Тайлс БГ" АД, както и с Akgun Seramik Sanayive TIC A. S. - инвестиционния посредник. При посредничеството сделката се сключва между възложителя и трето лице, а посредникът осъществява връзката между тях, води преговори, кореспонденция, без да участва в търговското правоотношение. Доказателства за предприети такива действия от страна на "Мурано"ЕООД липсват. Не са ангажирани никакви доказателства относно конкретен вид действия, изпълнени от доставчика във връзка с фактурираните услуги. В счетоводството на "Мурано"ЕООД липсват счетоводни записи за направени разходи при осъществяване на услугите. В представения опис като извършени дейности са посочени посещения на завод "Керамика Плиска И. П. ", технически тестове и изпитвания за установяване състоянието на машините и съоръженията на завода, изпращане на проби от находищата на суровини в областта около гр. Каолиново в лабораторията на Akgun Seramik Sanayive TIC A. S. Изпълнението на тези услуги безспорно би било свързано с осъществени от "Мурано" ЕООД разходи, каквито не са осчетоводени от дружеството-доставчик на услугата по процесната фактура. Същевременно, за така описаните услуги следва да е налице конкретна физическа следа като резултати от техническите тестове и изпитвания, резултати от извършените проби, документи за изпратените в турска лаборатория проби и т. н., каквито не са представени нито от ревизираното дружество, нито от "Мурано" ЕООД. Освен че липсват доказателства за извършени тестове и изпращане на проби, в представените от "Дюра-Тайлс БГ"АД обяснения е посочено, че Akgun Seramik Sanayive TIC A. S. не е получавало и анализирало такива проби. Дружеството отрича и да е възлагало и получавало доклади относно причините за отказ за издаване на комплексно разрешително за експлоатация на промишлената инсталация и съоръженията на завода, каквито се твърди, че "Мурано"ЕООД е съставило. При посредничеството сделката се сключва между възложителя и трето лица, а посредникът осъществява връзката между тях, води преговори, кореспонденция. За да се приеме, че така описаните действия са били извършени от "Мурано"ЕООД, не е достатъчно да се докаже, че "Хета Асет Резолюшън България" ЕООД е ползвало услугите на "Мурано"ЕООД, а следва да се установи, че и другата страна е научила за продажбата от посредника и е реализирала сделката с неговото участие. В представените писмени обяснения "Дюра-Тайлс БГ"АД заявява, че не е използвало услугите на посредник при закупуването на завода и няма информация "Хета Асет Резолюшън България" ЕООД да е използвало такива. За предстоящата продажба дружеството е научило от информационен меморандум и след правен и технически анализ, извършен от наети от Akgun Seramik Sanayive TIC A. S. консултанти, е участвало в тръжна процедура. Предоставената оферта е била приета от "Хета Асет Резолюшън България" ЕООД. Освен факта, че купувача на завод "Керамика Плиска И. П. " отрича да е използвал услугите на "Мурано"ЕООД, провеждането на тръжна процедура за продажба на завода само по себе си изключва необходимостта от използване на посредник. Посредничество от страна на "Мурано"ЕООД не се споменава и в сключения договор за покупко-продажба от 26.01.2016 г. Както е безспорно установено, купувачът сам е разбрал за предстоящата продажба на завода чрез информационен меморандум, с оглед на което не може да се обоснове извод, че "Мурано"ЕООД е предложило на жалбоподателя купувач за завода, което от своя страна да доведе до извод за извършена услуга по намиране на клиент. Договор между "Хета Асет Резолюшън България" ЕООД и "Мурано"ЕООД за извършване на посреднически услуги за продажбата на завод "Керамика Плиска И. П. ", от който да се установи какви точно дейности е следвало да извърши дружеството и по какъв начин е определено възнаграждението не е сключван. Наличието на сключен писмен договор би бил важен информационен източник при липсата на преки доказателства за реалност на извършената доставка, каквито в процесният случай липсват. В представения отчет за извършена работа са описани дейности като технически тестове и изпитвания, изпращане на проби за анализ, посещения на завода и др., предвид което ревизиращият екип е изискал обяснения как е определено възнаграждението за всяка една услуга. Такива обяснения или справка за ценообразуване по отделни видове услуги не са представени. Според издадената фактура възнаграждението за предоставените от "Мурано"ЕООД услуги е в размер на 430 282, 60 лв. без ДДС (220 000 евро без ДДС), същевременно с отправената нотариална покана съгласно която "Мурано"ЕООД претендира заплащане на 300 000 евро без ДДС (5% от стойността на извършената сделка). Липсата на доказателства за начина на определяне на цената на услугата е допълнителен аргумент в подкрепа на извода за липса на реално извършена доставка. На следващо място, част от описаните в отчета услуги като технически тестове, изпитвания и секторни анализи изискват наличие на специфични професионални знания или кадрови ресурс, какъвто не е доказан при доставчика. В представените обясненията дружеството "Мурано"ЕООД е посочило, че е получило информация относно процедурата по продажба на завод "Керамика Плиска И. П. " от управителя на "Хета Асет Резолюшън България" ЕООД, с чието посредничество в периода януари – май 2015 г. били организирани няколко посещения на завода и е бил осигурен достъп за технически изпитвания на оборудването. Твърдението на "Мурано"ЕООД, че друга фирма - "Булкарком Трейд"ООД е проявила интерес за закупуване на оборудването не доказва посредничество и между продавача и друг купувач. Поради липсата на индивидуално ценообразуване и сключен писмен договор, както и други доказателства за фактически установявания на осъществени дейности от страна на "Мурано" ЕООД, не може да се направи извод, че заплатената по фактура № 1223/13.03.2017 г. сума обхваща дейности, свързани с осъществени посреднически услуги. Съгласно представения отчет за извършена работа дейността по намиране на инвеститор за покупка на активите на завод "Керамика Плиска И. П. " е извършена в периода м. 01 – 06. 2015 г. Предварителният договор за покупко-продажба на активите на дружеството е сключен на 26.01.2016 г. Нотариалният акт за покупко-продажба е от 18.02.2016 г. Фактура № 1233 е издадена на 13.03.2017 г. с отразена дата на данъчното събитие – 13.03.2017 г. Не може да се приеме тезата на жалбоподателя, че забавянето се дължи на наличието на предявени искове по чл. 109 ЗС, тъй като същите на касаят отношенията между продавач и реалния купувач. Изложеният анализ на установените по делото факти обуславя извод за неоснователност на жалбата и правилно е отхвърлена от първоинстанционния съд. Решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 308 лева, определен по реда на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така мотивиран Върховният административен съд, състав на първо отделение