Решение № 3512 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15471/2018 г.

Решение № 3512 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15471/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Е. Микаелян, гражданка на [държава], [дата на раждане] срещу решение № 2253 от 21.11.2018 г. по адм. д. № 1478/2018 г. на Административен съд Варна, с което е отхвърлена подадената от нея жалба срещу заповед № 365 з-1527/18.04.2018 г. на директора на ОД на МВР-Варна, с която й е наложена принудителна административна мярка – ежемесечно явяване в петък от 10: 00 ч в сектор "Миграция" при ОДМВР Варна в гр. Варна, за обезпечение на изпълнението на заповед № 365 з-1526/18.04.2018 г. за връщане до страната на произход. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Неправилно съдът е приел, че не е обжалвала заповедта, с която е постановена принудителна административна мярка "връщане в страната по произход" и на основание чл. 39б ал. 1 от ЗЧРБ е определен 30-дневен срок за доброволно изпълнение. По жалба срещу тази заповед е образувано дело пред Административен съд София- град, по което жалбата е уважена и заповедта е отменена, като делото е висящо пред Върховен административен съд. Неправилно съдът е приел, че е посочила в различно време различни адреси. Видно от преписката е намерена от органите на "Миграция" на всички насочени от нея адреси - адресът в [населено място] е при баща й П. Микаелян, адресът в [населено място] е във фондацията, където полага доброволен труд, а адресът в гр. [населено място] е при човека, с когото живее на семейни начала. Видно от административната преписка, цялото семейство на Е. Микаелян се намира в България, местоживеенето на всеки от тях е известно, никой от тях не се укрива. С оглед на това не може да бъде направен извод, че Е. Микаелян ще се укрие, за да бъде приложена спрямо нея обезпечителната мярка, пък било то и най-леката по закон. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в законоопределения срок, на 06.12.2018 г., при връчено съобщение за решението на 27.11.2018 г. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли подадената жалба съдът е изложил мотиви, че издадената заповед № 365 з-1526/18.04.2018 г. за връщане до страната на произход не е обжалвана и влязла в сила, а обжалваната принудителна административна мярка "Ежеседмично явяване в петък в 10: 00 ч в сектор "Миграция" при ОДМВР-Варна на ул. "Сан Стефано" № 1"е наложена предвид съществуващите технически пречки Микаелян да напусне незабавно Р. България и да пътува за [държава] (необходимост от изготвяне на арменски документ за задгранично пътуване и закупуване на самолетен билет до [държава]) от една страна, а от друга и наличието на две от предпоставките по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ (продължителното пребиваване на Микаелян в РБ – от 21.06.1999 г. до момента на издаване на заповедта, както и факта, че попада в категорията уязвими лица, тъй като е бременна в трети месец), както и липсата на производство по Закона за убежището и бежанците и обстоятелството, че на чуждата гражданка е осигурено жилище и средства от български гражданин. Съдът установил въз основа събраните от административния орган данни при извършената проверка, че жалбоподателката е влязла в РБ на 21.06.1999 г. и от този момент живее в страната заедно с майка си, баща си и двамата си братя – всички граждани на [държава], вече повече от 18 години. Завършила е 9-ти клас от средно образование в Техникума по облекло в гр. Варна. От навършване на пълнолетие на [дата] до настоящия момент не е предприела действия за уреждане на статута си за пребиваване в РБ. Към м. 02.2018 г. живее на семейни начала с българския гражданин Я. Богданов, с когото очакват дете, и заедно с майка си работи като доброволец към фондация за обгрижване на безстопанствени животни "Лъки хънт фондейшън" в с. Крумово, общ. Аксаково, обл. Варна. При извършена проверка от служител на сектор "Миграция" през м. 10.2017 г. е установено, че живее с баща си и приятеля си в [населено място]. Видно от представения амбулаторен лист от 31.01.2018 г. от Специализирана болница по акушерство и гинекология за активно лечение – Варна, към момента на прегледа е бременна I-II гестационна седмица, посочила е като свой адрес [населено място], кв. [квартал]. По преписката е представена и декларация от 30.03.2018 г. от С. Маринов, живеещ като наемател в гр. [населено място], който декларира, че ще й осигурява жилище и издръжка. Направил изводи, че от наличните по делото доказателства е видно, че в конкретния случай са налице кумулативно предвидените от законодателя материалноправни предпоставки за налагане на обезпечителната мярка спрямо Е. Микаелян – заповед за принудителна административна мярка по чл. 39а ал. 1, т. 2 и чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ, не са насрочени действия за принудителното й извеждане от територията на РБ, и едновременно с това съществуват пречки от технически характер (липса на документ или удостоверение за самоличност, издадени от властите в държавата на произход, необходими за пътуването от РБ до [държава]) за изпълнение на мярката. Заповедта на директора на ОДМВР-Варна е с изискуемото по чл. 72 от ППЗЧРБ съдържание – в нея са посочени съществуващите пречки чужденецът да напусне незабавно страната (както техническите, така и обстоятелството, че чуждата гражданка е бременна и попада в категорията защитени лица); населеното място и адресът й на пребиваване по декларацията по ал. 5 на същия текст, представена от български гражданин; денят и часът, в който тя следва да се явява в дежурната част на териториалната структура на Министерството на вътрешните работи. Компетентният орган по чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ избрал да приложи най-леката обезпечителна мярка, отчитайки индивидуалните обстоятелства по конкретния случай, и конкретно обстоятелството, че тя е бременна към момента на постановяне на заповедта, няма данни да има собствени доходи, различни от издръжката, осигурена й от българския гражданин съгласно декларацията по чл. 72, ал. 5 от ППЗЧРБ. Териториалната структура на МВР, където да се явява ежеседмично Микаелян, е избрана съобразно декларирания от българския гражданин адрес на пребиваване на жалбоподателката в гр. [населено място]. По преписката, а и в последствие в хода на съдебното производство не са ангажирани доказателства в подкрепа на твърденията, че бременността на жалбоподателката е тежка, респ. съпроводена с усложнения, в представената й епикриза от м. 06.2018 г. от УМБАЛ "Св. Марина –Варна" ЕАД няма отбелязване на бременност. Приети са за неоснователни доводите за противоречие на заповедта с целта на закона, че намесата в личния й и семеен живот е накърнено в по- голяма степен от най-необходимото за целта. Според съда, твърдението, че жалбоподателката може винаги да бъде намерена на декларирания по реда на чл. 72, ал. 5 от ППЗЧРБ адрес, е опровергано от данните по делото, че от м. 10.2017 г. до м. 06.2018 г. почти всеки месец сменя и декларира различни адреси, на които пребивава, и нито един от тях не съвпада с този по декларацията в гр. [населено място]. Решението е неправилно. Основателно е оплакването в жалбата, че няма основание да се приеме, че жалбоподателката ще се укрие, за да се приложи спрямо нея обезпечителна мярка, дори и най–леката. Съгласно чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ, когато съществуват пречки чужденецът да напусне незабавно страната или да влезе в друга страна, и няма насрочени действия за предстоящото му извеждане, органът, издал заповедта за налагане на принудителната административна мярка, или директорът на дирекция "Миграция", след преценка на индивидуалните обстоятелства и на опасността от укриване или на осуетяване на връщането по друг начин, разпореждат със заповед по ред, определен с правилника за прилагане на закона, изпълнението заедно или поотделно на следната обезпечителна мярка: 1. чужденецът се задължава да се явява ежеседмично в териториалната структура на Министерството на вътрешните работи по местопребиваването си; 2. чужденецът внася лично или чрез трето лице парична гаранция в срок и в размер, определени с правилника за прилагане на закона; 3. чужденецът предава във временен залог валиден паспорт или друг документ за пътуване в чужбина, който получава обратно при изпълнение на връщането или експулсирането. В случая административният орган не е направил преценка на опасността от укриване или на осуетяване на връщането по друг начин. В заповедта административният орган е посочил, че съществуват пречки от технически характер Е. Микаелян да напусне Република България и да се завърне в [държава] и е отчел фактите по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Съгласно нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В оспорения пред съда административен акт, въпреки, че са посочени относимите обстоятелства, не е направена правилна преценка, че обстоятелствата водят до неприложимост на принудителната административна мярка по чл. 44, ал. 5, т. 1 от ЗЧРБ. Видно от доказателствата по делото Е. Микаелян живее в Република България от седемгодишна възраст и повече от 18 години живее в страната. В България е семейството й - родителите й и братята й. Няма връзка с родината по произход. Е. Микаелян живее на семейни начала с български гражданин и към датата на издаване на оспорената пред съда заповед е бременна в третия месец. Тези факти сочат, че жалбоподателката има качеството на уязвимо лице по смисъла на § 1, т. 4б от ДР на ЗЧРБ. В § 1, т. 4в от ДР на ЗЧРБ е записано, че "Опасност да се укрие чужденец, спрямо когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3" е налице, когато с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че същото лице ще се опита да се отклони от изпълнението на наложената мярка. Данни в тази насока могат да бъдат обстоятелството, че лицето не може да бъде намерено на обявения от него адрес на пребиваване, наличие на предходни нарушения на обществения ред, на предходни осъждания на лицето, независимо от реабилитацията, не е напуснало страната в рамките на предоставения му срок за доброволно напускане, ясно е показало, че няма да се съобрази с наложената му мярка, притежава подправени документи или няма никакви документи, представило е невярна информация, вече се е укривало, не е спазило забрана за влизане и други. Нито едно от тези обстоятелства не е налице в случая, поради което не би могло да бъде направено обосновано предположение, че лицето ще се опита да се отклони от изпълнението на наложената мярка. Административният орган не е изложил съображения за наличие на обстоятелства обосноваващи опасността от укриване или на осуетяване на връщането по друг начин. Съдът е мотивирал акта с доводи за неоснователна смяна на адресите, които са необосновани. С оглед на това, от доказателствата по делото и при отчитане в съвкупност на фактите и обстоятелствата, включително бременността на лицето към датата на издаване на оспорената пред съда заповед, приложената принудителна мярка по отношение на Микаелян засяга в по- голяма степен правата на лицето от необходимото за целта на закона. Като е отхвърлил жалбата първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва се отмени и вместо него се постанови решение, с което да се отмени оспорения пред съда акт. Не са претендирани разноски по делото. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение