Решение № 10545 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13944/2018 г.

Решение № 10545 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13944/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Договарящия орган (ДО) на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007-2013 г. и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и международни проекти" (ГД "ЕФМП") при Агенция по заетостта срещу Решение № 2191 от 02.04.2018 г. по адм. д. № 14154/2017 г. на Административен съд София-град, с което е отменен негов акт за финансова корекция, обективиран в писмо peг. № 20-00-91#3/18.02.2016 г. и писмо peг. № 20-00-91#4 от 10.03.2016 г.

Касаторът излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като съдът постанови решение за отхвърляне на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – БЪЛГАРСКА ТЪРГОВСКО-ПРОМИШЛЕНА ПАЛАТА (БТПП), чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено при повторно разглеждане на делото, след като Решение № 3010 от 02.05.2017 г. по адм. дело № 3576/2016 г. на Административен съд София-град е обезсилено с Решение № 15760 от 20.12.2017 г. по адм. дело № 7219/2017 г. на ВАС, седмо отделение и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Дадени са задължителни указания, че актът за финансова корекция е обективиран в две отделни писма - писмо peг. № 20-00-91#3/18.02.2016 г. и писмо peг. № 20-00-91#4 от 10.03.2016 г. и двете на ръководителя на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007-2013 г. и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и международни проекти" при Агенция по заетостта. С процесния административен акт са определени финансови корекции на БЪЛГАРСКА ТЪРГОВСКО-ПРОМИШЛЕНА ПАЛАТА върху верифицираните разходи по осем договора, сключени от БТПП с конкретно посочени изпълнители. Финансовите корекции имат общ размер от 403 308,08 лв.

Съдът е установил от фактическа страна, че на 12.10.2009 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна помощ с peг. № BG 05 Р0001-2. 0 Е07 по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007-2013 г. " за изпълнение на проект "Разработване и внедряване на информационната система за оценка компетенциите на работната сила по браншове и региони". Относно разходването на средствата от предоставената безвъзмездна финансова е извършена проверка от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ОСЕС). За резултатите от проверката е съставен Окончателен одитен доклад, който съдържа осем констатации за допуснати от бенефициера нарушения, с препоръка за налагане на финансова корекция, както следва:

1. Констатация № 1 - във връзка с проведена процедура - открит избор по ПМС № 55/2007 г. с предмет: "Организация на събития и наемането на зали, презентационна техника и кафе паузи" с две обособени позиции, са констатирани нарушения, за всяко от които е определено финансово влияние в размер на 10 % върху разходите на засегнатия договор. Според одитния орган констатираните нарушения в тази позиция попадат в обхвата на т. 9 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) (за краткост Методологията за определяне на финансови корекции/Методологията) и ДО следва да наложи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от верифицираните за дейността средства.

1. Констатация № 2 - по отношение на проведена процедура с публична покана с предмет: "Създаване на центрове за кариерно развитие при БТПП и регионалните търговско-промишлени палати/камари в системата на БТПП", е констатирано едно нарушение с финансово влияние в размер на 10 % върху разходите на засегнатия договор. За констатираното нарушение е прието, че попада в обхвата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за което ДО следва да определи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от верифицираните за дейността средства.

1. Констатация № 3 - по отношение на проведена процедура с публична покана с предмет: "Проучване на европейските добри практики в борбата срещу сивата икономика при трудовоправните и осигурителни отношения в 6 страни-членки на ЕС: Люксембург, Португалия, Ирландия, Румъния, Латвия и Литва. Аналитичен подбор на приложими в България добри практики и разработване на стратегия за прилагането им в България" са констатирани нарушения, за всяко от които е определено финансово влияние в размер на 5 % върху разходите на засегнатия договор. Нарушенията попадат в обхвата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за които ДО следва да определи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от верифицираните за дейността средства.

1. Констатация № 4 по отношение на проведена процедура по реда на ПМС № 55/2007 г. с предмет: "Печат и предпечат на материали" е констатирано едно нарушение с финансово влияние в размер на 5 % върху разходите на засегнатия договор. Констатираното нарушение според ИА "ОСЕС" попада в обхвата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за което се предвижда ДО да наложи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от верифицираните за дейността средства.

1. Констатация № 5 по отношение на проведена процедура с публична покана по ПМС № 69/2013 г. с предмет: "Разработване на модул "Кариерно развитие" на електронната платформа на Виртуалната Социална Академия. Софтуерна и хардуерна поддръжка на ВСА" е констатирано едно нарушение с финансово влияние в размер на 5% върху разходите на засегнатия договор. Констатираното нарушение попада в обхвата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за което се предвижда ДО да наложи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от верифицираните за дейността средства.

1. Констатация № 6 - по отношение на проведена процедура - открит избор по реда на ПМС N 55/2007 г. с предмет: "Проучване на рисковите фактори на пазара на труда водещи до прояви на неформалната икономика при трудовоправните и осигурителните отношения в отраслите производство на хранителни продукти, напитки и тютюневи изделия; производство на текстил и изделия от текстил, производство на облекло; гражданско строителство и изолации; хотелиерство и ресторантьорство; транспорт; спедиция и съобщения; операции с недвижимо имущество, наемодателна дейност; бизнес услуги; учебно образователни услуги. Оценка на въздействието на проекта върху рисковите фактори на пазара на труда и разработване на стратегия за ограничаването им. Подготовка на предложения за законодателни промени в нормативната рамка, регулираща трудовоправните и осигурителните отношения, с цел ограничаване на проявите на неформалната икономика" са констатирани нарушения, за всяко от които е определено финансово влияние в размер на 10 % върху разходите на засегнатия договор. Констатираните нарушения попадат в обхвата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за които се предвижда ДО да наложи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от верифицираните за дейността средства.

1. Констатация № 7 по отношение на проведена процедура с публична покана по ПМС № 69/2013 г. с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги по трудовоправни и осигурителни отношения, фирмено поведение, корпоративна социална отговорност, бизнес етика, повишаване адаптивността на работниците, управление на конфликти посредством преговори, посредничество и медиация, приложение на системата GS1" е констатирано едно нарушение с финансово влияние в размер на 5 % върху разходите на засегнатия договор. Констатираното нарушение попада в обхвата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за което се предвижда ДО да наложи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от верифицираните за дейността средства.

1. Констатация № 8 по отношение на проведена процедура - открит избор по реда на ПМС N 55/2007 г. с предмет: "Организиране на пресконференции, платени публикации, разработването на видеоклипове, подготовката на промоционални материали", с две обособени позиции, са констатирани нарушения с финансово влияние в размер на 5 % върху разходите на засегнатия договор. Констатираните нарушения попадат в обхвата на на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за които се предвижда ДО да наложи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от верифицираните за дейността средства.

С писмо peг. № 20-00-91/22.01.2016 г. на ръководителя на ДО БТПП е уведомена за констатациите в окончателния доклад на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" към Министерство на финансите по проекта. В писмото е посочено, че в окончателния доклад на ИА "ОСЕС" са описани осем конкретни нарушения на проведени тръжни процедури в обхвата на действие на проекта, с препоръка за налагане на финансови корекции, поради което ДО пристъпва към налагането им според пропорционалния метод, определен в Методологията (отм.);. В писмото е предоставен срок от 10 работни дни на жалбоподателя да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер.

С писмо изх. № 168/10.02.2016 г. на председателя на УС на БТПП са представени възражения срещу всяка една от констатациите в окончателния одитен доклад на Изпълнителна агенция "ОСЕС". Направено е също така възражение за изтекла погасителна давност по три от процедурите: "Организация на събития и наемането на зали, презентационна техника и кафе паузи с две обособени позиции", "Печат и предпечат на материали", "Организиране на пресконференции, платени публикации, разработването на видеоклипове, подготовката на промоционални материали".

С писмо рег. № 20-00-91#3/18.02.2016 г. ръководителят на ДО на ОПРЧР е уведомил БТПП, че е разгледал възраженията, които не се различават от вече представените във връзка с предварителния одитен доклад на ИА ОСЕС и ги е преценил като неоснователни. Не е прието и възражението за давност с мотив, че могат да бъдат извършвани проверки на бенефициера в срок до 3 години след приключване на оперативната програма. С цитираното писмо БТПП е информирана, че ДО ще пристъпи към определяне на финансови корекции съгласно чл. 13, ал. 4 от Методологията (отм.);. С писмо peг. № 20-00-91#4/10.03.2016 г. на ръководителя на ДО са определени следните финансови корекции:

1. финансова корекция в размер на 10 % върху верифицираните разходи по сключен договор N 2/02.09.2010 г. с изпълнител "Ивент Дизайн" ООД. Финансовата корекция е в размер на 90 398, 68 лв. и е приспадната от верифицираните разходи по бюджетни раздели 4. "Разходи за външни услуги" (84 178, 10 лв.) и 7. "Невъзстановим данък върху добавената стойност" (5 860, 58 лв.) и бюджетно перо 9.4.3. 1. 2. "Наем зала" (360, 00 лв.).

1. финансова корекция в размер на 10 % върху верифицираните разходи по сключен договор № 15/25.04.2014 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "КАРИЕРИ". Финансовата корекция е в размер на 130 728, 00 лв. и е приспадната от верифицираните разходи по бюджетни раздели 4. "Разходи за външни услуги"(108 940, 00 лв.) и 7. "Невъзстановим данък върху добавената стойност" (21 788, 00 лв.).

1. финансова корекция в размер на 5 % върху верифицираните разходи по сключен договор № 12/25.10.2013 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "ЗА ПРОЗРАЧНА ИКОНОМИКА". Финансовата корекция е в размер на 40 000, 00 лв. и е приспадната от верифицираните разходи по бюджетен раздел 4. "Разходи за външни услуги".

1. финансова корекция в размер на 5 % върху верифицираните разходи по сключен договор № 4/15.11.2010 г. с изпълнител Консорциум "ФАТУМ-СТАНДАРТ". Финансовата корекция е в размер на 19 097, 15 лв. и е приспадната от верифицираните разходи по бюджетен раздел 4. "Разходи за външни услуги".

1. финансова корекция в размер на 5 % върху верифицираните разходи по сключен договор № 13/10.04.2014 г. с изпълнител ИТТИ ООД. ФК е в размер на 3 055, 00 лв. и е приспадната от верифицираните разходи по бюджетни раздели 4. "Разходи за външни услуги" (2 975, 00 лв.) и 7. "Невъзстановим данък върху добавената стойност" (80, 00 лв.).

1. финансова корекция в размер на 10 % върху верифицираните разходи по сключен договор № 11/22.07.2013 г. с изпълнител Обединение "Импакт". Финансовата корекция е в размер на 89 000 лв. и е приспадната от верифицираните разходи по бюджетни раздели 4. "Разходи за външни услуги".

1. финансова корекция в размер на 5 % върху верифицираните разходи по сключен договор № 14/17.04.2014 г. с изпълнител Обединение "Консулт". Финансовата корекция е в размер на 18 095 лв. и е приспадната от верифицираните разходи по бюджетни раздели 4. "Разходи за външни услуги" (15 400, 00 лв.) и 7. "Невъзстановим данък върху добавената стойност" (2 695, 00 лв.).

1. финансова корекция в размер на 5 % върху верифицираните разходи по сключен договор № 1/18.06.2010 г. с изпълнител Консорциум Ол-Ченълс-Актив-Симетрик-Тритон. Финансовата корекция е в размер на 12 934, 25 лв. и е приспадната от верифицираните разходи по бюджетни раздели 4. "Разходи за външни услуги" (12 437, 61 лв.) и 7. "Невъзстановим данък върху добавената стойност" (496, 64 лв.).

Финансовите корекции са в общ размер 403 308, 08 лева.

В изпълнение на задължителните указания на касационната инстанция, дадени с цитираното по-горе решение на ВАС, съдът е приел от правна страна, че актът за определяне на процесните осем финансови корекции е обективиран в писмо peг. № 20-00-91#3/18.02.2016 г. и писмо peг. № 20-00-91#4 от 10.03.2016 г. и двете на ръководителя на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007-2013 г. и главен директор на ГД "ЕФМП" при Агенция по заетостта, които в тяхната съвкупност представляват индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Със Заповед № 61 от 13.01.2014 г. изпълнителният директор на Агенцията по заетостта е делегирал правомощия на главния директор на ГД "ЕФМП" да изпълнява функциите на ръководител на Договарящ орган по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" по приоритетни оси 1 и 2. Писмата, с които се определя финансова корекция, са издадени именно от главния директор на Главна дирекция "ЕФМП". Следователно оспореният акт е издаден от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия.

Съдът е приел, че актът не съдържа фактически и правни основания, поради което не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Съдът е констатирал също така, че в оспорения административен акт не се съдържат мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция и конкретно определения размер, нито са обсъдени възраженията на бенефициера. На следващо място, съдът е преценил като основателно направеното възражение от жалбоподателя за изтекла погасителната давност за определените финансови корекции относно договорите с предмет "Организация на събития и наемането на зали, презентационна техника и кафе паузи с две обособени позиции", "Печат и предпечат на материали", "Организиране на пресконференции, платени публикации, разработването на видеоклипове, подготовката на промоционални материали". Като начален момент на давностния срок е определил датата на публикуване от страна на БТПП на обявлението за процесните поръчки. Крайният извод на съда е, че административният акт е незаконосъобразен поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона. Отменил е акта изцяло и е присъдил в полза на жалбоподателя направените по делото разноски в размер на 23 342, 32 лв., от които държавна такса в размер на 117 142, 32 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 7 200 лв.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Действително в окончателния одитен доклад има констатации за нарушения на точно цитирани разпоредби на националното законодателство и за конкретната категория нередност и размера на процентния показател съгласно Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. В двете писма обаче, в които е обективиран административният акт, не са посочени ясно и пълно фактическите и правните основания за издаването му, а са посочени само засегнатите договори, размера на процентния показател и основата на финансовата корекция, съставляваща сумата на верифицираните разходи за дейността. Правилно съдът не е споделил становището на административния орган, че окончателният одитен доклад на ИА ОСЕС следва да бъде приет като неразделна част от административния акт, а констатациите по фактите и правните изводи от доклада - че съставляват фактическите и правни основания за издаване на акта. В случая процесният административен акт и окончателният одитен доклад имат различни издатели, като ИА ОСЕС няма качеството на помощен орган на ръководителя на ДО. Всеки индивидуален административен акт трябва да съдържа ясни и точни фактически и правни основания (чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК). А относно административните актове от категорията на процесния специалният закон изрично предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта (чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Посочването на фактическите и правните основания за издаване на акта е важно както за ефективността на защитата на адресата му, така и за контрола за законосъобразност, който съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК съдът следва да извърши на всички основания по чл. 146 от АПК. Не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. По горните съображения касационната инстанция приема, че съдът е обосновал правилен извод, че отказът е постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които са довели и до нарушение на материалния закон.

Относно приложението на материалния закон следва да бъде отбелязано, че касационната инстанция не споделя извода на съда за началния момент на погасителната давност. Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, налице е хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на бенефициера сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая нередността следва да се счита за извършена с изпълнението на процесните договори. Съдът обаче не е събрал доказателства, нито е установил датата, на която са изпълнени отделните договори. Този пропуск на съда не съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила предвид наличието на посочените по-горе нарушения при издаването на акта за финансова корекция, които са достатъчно основание за неговата отмяна и въз основа на които съдът е обосновал правилен краен извод за незаконосъобразност на административния акт.

Оплакванията на касационния жалбоподател относно неправилността на съдебния акт в частта му за разноските не следва да бъдат обсъждани, тъй като по негово искане в производство по реда на чл. 248 от ГПК първоинстанционният съд се е произнесъл с Определение № 5799 от 19.09.2018 г. по адм. дело № 14154/2017 г., с което е отхвърлил искането за изменение на съдебното решение в частта му на разноските. Цитираното определение е оставено в сила с Определение № 13627 от 07.11.2018 г. по адм. дело № 12897/2018 г. на ВАС, седмо отделение.

По изложените съображения не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и то следва да бъде оставено в сила.

Независимо от изхода на делото, разноски в полза на ответника не следва да бъдат присъждани. Видно от представения пред настоящата инстанция списък с разноски и приложени към него доказателства – договор за процесуално представителство и защита от 30.03.2016 г., анекс от 02.08.2017 г. към същия договор, фактура № 175 от 02.08.2017 г. и извлечение от банкова сметка за извършено плащане на 04.08.2017 г., договарянето и плащането на претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 19 200 лв. е извършено преди датата на обжалваното решение, което е постановено на 02.04.2018 г. Следователно остава недоказано твърдението на ответника, че тези разноски са извършени във връзка със защитата на ответника в настоящото касационно производство. При това положение страната е разполагала с възможност да поиска изменение на първоинстанционното решение в частта му за разноските, за което обаче няма данни по делото. По аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК при ново разглеждане на делото първоинстанционният съд се произнася по разноските за всички предходни инстанции, а не касационната инстанция, която разглежда жалбата срещу повторно постановеното решение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,