Решение № 5927 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3370/2020 г.

Решение № 5927 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3370/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Казанлък срещу решение № 519/2.01.2020 година на Административен съд гр. Стара Загора по адм. д. № 850/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД – 02 – 36 - 1094/11.10.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по отношение на наведените възражения на жалбоподателя, поради което е обосновал неправилен извод за законосъобразност на административния акт. Твърди, че по делото няма доказателства, че поставените критерии за подбор са създали пречка пред конкуренцията. С поставените изисквания възложителят искал да си осигури изпълнител с опит в посочените дейности. Твърди липса на формално несъответствие с разпоредба на закона и недоказване на възпиращ ефект върху потенциалните изпълнители. Тъй като недопустимо било само необоснованото ограничаване на конкуренцията, поставеният критерий бил обоснован с предмета на поръчката и не бил необосновано ограничителен. В тази насока твърди, че възложителят бил поставил изискване за опит в дейности със сходен, а не с идентичен предмет. Отрича да са налични доказателства за реално или потенциално финансово отражение на претендираното нарушение върху законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като съдът не отчел липсата на данни за финансови загуби на публични средства. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и за постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД – 02 – 36 - 1094/11.10.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 оспорва жалбата като неоснователна. Взема становище относно законосъобразността на акта във всички негови части, като последният правилно бил възприет от първоинстанционния съд като законосъобразен на всички основания по чл. 146 АПК. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд град Стара Загора е образувано по жалба на община Казанлък срещу решение № РД – 02 – 36 - 1094/11.10.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и в съответствие с приложимото материално право. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът не релевира възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение: С решение № РД – 02 – 36 - 1094/11.10.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 е констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г. /НОФК/. За нередността е определена финансова корекция в посочен процентен показател от 5 % върху допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор № BG16 RFOP001-1. 024-003-C01-D-6/07.11.2018 година с изпълнител "ИКОМ" ООД, ЕИК 115010439. Съдът въз основа на анализ на фактите, които не се спорят между страните и като е проследил процедурата по издаване на обжалвания акт, е обосновал законосъобразност на определената финансова корекция. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон. Тъй като страните не спорят по фактите, същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение, като касационната инстанция прави изводите си от правна страна въз основа на фактическите установявания на първоинстанционния съд. За пълнота на изложението посочва, че община Казанлък е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година с № BG16 RFOP001-1. 024-0003-C01 за изпълнение на посочено проектно предложение. В изпълнение на договора, общината провежда обществена поръчка с предмет "Разработване и въвеждане на информационна система за управление на градския транспорт". В резултат на проведената обществена поръчка, общината сключва договор № BG16 RFOP001-1. 024-0003-C01-D-6/7.11.2018 година с изпълнител "ИКОМ" ООД, ЕИК 115010439. Констатираното от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушение се твърди да е допуснато в хода на процедурата по проведената обществената поръчка. Страните не спорят, че в обявлението в т. III. 1. 3 Технически и професионални възможности е поставено изискване, според което: "Участникът следва през последните три години, считано от датата на подаване на офертата да е извършил поне една дейност с предмет, сходен на предмета на поръчката". Като под "дейност с предмет, сходен на предмета на поръчката" се разбира: "изграждане на система за информация на пътниците в градския транспорт, включваща най-малко следните взаимно свързани елементи – електронни информационни табла, бордови компютри и система за наблюдение и управление". По този начин поставен, критерият за подбор е възприет от ръководителя на управляващия орган като ограничителен. Според РУО изискването е за опит конкретно за информационна система за пътници на градския транспорт, без да се постави възможност за участие чрез опит в други видове системи на информация. Касационната инстанция споделя възприетия и от първоинстанционния съд извод на РУО в насока допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт: В конкретната хипотеза ръководителят на управляващия орган по програмата ясно е заявил в акта си, че поставеният критерий за подбор е допустим, съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, доколкото касае техническите и професионални способности на кандидатите, в частта досежно техния опит. Дали критерият е ограничителен, така както е поставен, органът е изследвал с оглед заложеното изискване за опит само и единствено в изграждане на система за информация на пътниците и то само и единствено за "градския транспорт". Жалбоподателят оправдава така поставеното изискване с предмета на поръчката, доколкото същият касае имено градския транспорт. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор, както правилно е приел и първоинстанционният съд, е ограничена от принципите, заложени в чл. 2 ЗОП. Принципната допустимост на определен критерий за подбор, какъвто в случая се явява поставеният такъв за опит, не обосновава механичен извод за законосъобразност на същия. В случая безспорно критерият за подбор е сред посочените в Закона за обществените поръчки – чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, като доколкото опитът, който се обследва, трябва да е свързан с изграждане на система за информация, същият опит като критерий за подбор е обоснован от предмета на поръчката, който се състои в разработване и въвеждане имено на информационна система. Във всички случаи обаче критерият за подбор не трябва необосновано да огранича конкуренцията като дава необосновано предимство на определена категория лица. В случая такова ограничаване е постигнато чрез поставяне на изискване за опит за информационна система само и единствено в "градския транспорт". По този начин се ограничават всички други кандидати, имащи опит в изграждане на система за други видове информация. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, опитът за изпълнение на поръчката може да бъде както опит в дейности идентични с предмета на поръчката, така и опит в дейности сходни с предмета на поръчката. И касационната инстанция споделя извода на ръководителя на управляващия орган в насока, че поставянето на изискване за опит в дейности идентични с предмета на поръчката, каквото се явява поставеното, ограничава конкуренцията, доколкото препятства участието на лица с опит сходен с предмета на поръчката, какъвто се явява опита в изграждането на други видове системи за информация. При така осъщественото нарушение, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че актът с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствния правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложената по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. /л. 112/, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер. Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Стара Загора акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са възраженията на общината, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 1022. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6 от 13.06.2019 година и е поискал писмени обяснения от общината относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган чрез ИСУН № BG16 RFOP001-1. 024-003-C02-M062/28.06.2019 година. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината. Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. В действителност, безспорен е фактът, че общината е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. Гореизложените съображения обосновават категоричен извод за реализиране от общината на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Досежно квалификацията на нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм. ДВ бр. 67 от 2019 година, в сила от 23.08.2019 година /НОФК/: Предвид датата на издаване на обжалваното решение на ръководителя на управляващия орган, Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е приложено в материално законосъобразната му редакция. Финансовата корекция не е административна санкция, по смисъла на член 5 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), а административна мярка по смисъла на член 4 от същия. С оглед на това за нея не е приложим важимия за всяка административна санкция принцип на приложимост на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение, изрично посочен за административната санкция и в член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението. Измененото с ДВ бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г., Приложение № 1 в т. 11, б. "а", на която се позовава органът, включва използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото, но ограничават достъпа на кандидатите. В случая тази хипотеза е налице, поради което и нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11. Съдебният състав обръща внимание на ръководителя на управляващия орган, че при алтернативно нормативно изброяване на хипотези, попадащи в рамките на една нередност от соченото приложение, органът задължително следва да посочи в рамките на коя хипотеза попада случая /особено с оглед нормотворческия подход да се определя различен процент корекция с оглед една или друга степен на осигуряване на конкурентна среда/. В конкретната хипотеза определеният процентен показател корекция е 5 %, съобразно т. 11, б. "а" – за обществени поръчки по чл. 20, ал. 2 ЗОП /публично състезание/. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Органът, за да обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по отношение на соченото нарушение е формирал извод за финансово отражение върху бюджета на общността, което се явява елемент от фактическия състав на нередността съгласно легалната дефиниция на понятието. Поставеният ограничителен критерий за подбор има финансово отражение върху бюджета на общността, тъй като поставянето му засяга конкуренцията между лица с опит в изграждане на система за информация единствено в областта на градския транспорт и тези с опит в други видове системи за информация. Неоснователно е възражението на касатора, че по делото липсват каквито и да било доказателства за възпиращ ефект за потенциалните кандидати, както и за негативно финансово отражение върху разходването на средствата от ЕСИФ. Многократно в решенията си съставите на ВАС са посочвали, че финансовото отражение върху бюджета на общността може да бъде хипотетично, като самото поставяне на ограничителен критерий за подбор е в състояние да разубеди участник, който не разполага с изискания необосновано ограничителен опит, който би могъл да предложи по-качествена оферта, аргументиращо по-ефективно разходване на средствата от ЕСИФ. Напълно неаргументиран и неправилен е подходът на касатора, според който по делото следва да има представени от органа доказателства за финансова увреда при процесното разходване на средствата от ЕСИФ. В практиката си съставите на ВАС посочват, че тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали (в тази насока е решение по адм. д. № 15410/2018 година по описа на ВАС; адм. д. № 14698/2018 година; адм. д. № 12762/2018 година; адм. д. № 10306/2018 година и др.). Ирелевантен в този контекст е фактът, че актовете по процесната обществена поръчка не са били оспорвани от участниците в нея, тъй като в случая преценката се извършва не по отношение на тези, които са участвали, а по отношение на потенциалните други участници, които биха могли да участват. Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 200 лева (двеста лева) юрисконсултско възнаграждение, дължамо на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд