Решение № 3965 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2287/2021 г.

Решение № 3965 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2287/2021 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" срещу решение № 54 от 21.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-830/2020 г. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за производството.

Ответникът по касационната жалба "Ийт уел" ЕАД, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за производството.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 1-6134-8/30.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие /ДП/ "Фонд затворно дело" за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, при ДПФЗД по обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, за нуждите на териториални поделения Бобов дол и София при ДПФЗД" и Обособена позиция № 2 "Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, за нуждите на териториални поделения Варна, Бургас и Сливен при ДПФЗД".

Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК приема, че при откриване на възлагателната процедура са допуснати следните нарушения:

1. В обявлението за обществената поръчка не са посочени основанията за отстраняване по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП. Според Комисията посочването на основанията за основанията за отстраняване е задължителен реквизит на обявлението за обществената поръчка, който не може да се санира с посочването им в документацията за участие. Този извод е мотивиран и с разпоредбата на чл. 31 от ЗОП, която регламентира съдържанието на документацията за участие.

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП с която изрично е предвидено, че възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. В случая възложителят не е предвидил в обявлението за обществената поръчка критериите за подбор, с което е нарушено императивно изискване на закона.

1. Нарушение на императивната разпоредба на чл. 111, ал. 4 от ЗОП регламентираща, че предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Възложителят не се е съобразил с това изискване и в обявлението по процедурата не е отразена информация относно изискуемата гаранция за изпълнение и определения й размер, а информацията е записана в документацията за участие.

1. Като съществено нарушение е преценен факта, че в обявлението е заложен като час за подаване на оферти 23. 00 часа, което е в нарушение на чл. 26, ал. 2 във връзка с чл. 28, ал. 4 от ППЗОП, предвиждаща, че последният ден на срока изтича в момента на приключване на работното време на възложителя, като при обмен на информация чрез платформата последният ден на срока изтича в края на двадесет и четвъртия час. Според КЗК, при стриктното прилагане на нормативно определения срок, срокът в който възложителят е задължен да приема оферти е до 23. 59 часа на последния ден, който е посочен като такъв за подаване на офертата.

1. Като съществено нарушение при откриване на възлагателната процедура е преценен фактът, че възложителят е предвидил в техническата спецификация изисквания, предвидени в отменения Закон за храните. Към датата на откриване на процедурата изискванията за регистрация на обектите по чл. 12 от ЗХ (отм.); не е част от действащото право, поради което изискването е незаконосъобразно. Нещо повече, възложителят е предвидил изисквания, които не съответстват на цитираната норма. В чл. 12 от ЗХ (отм.); не е предвидено изискване, при условията на кумулативност, за регистрация на обект за производство и търговия на едро с храни от животински и от неживотински произход с обхват на регистрацията, включващ всички групи храни от предмета на поръчката, издадено от съответната ОДБХ. Предвиждайки това изискване при условията на кумулативност, възложителят е надвишил законовите изисквания. В тази връзка, КЗК е разгледала и изискването за регистрация на превозните средства по реда на чл. 246 от ЗВМД. При анализ на техническата спецификация, КЗК е стигнала до извод, че продуктите предмет на доставката не изискват такава регистрация, поради което предвиденото изискване нарушава принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

1. В техническите спецификации на възложителя са посочени артикулите "домати" и "круши", като по отношение на тях е записана и думата "български". По отношение на това изискване КЗК приема, че е заложено изискване за произход, а не изискване за сорт или стандарт, поради което не може да се приеме, че е налице заложена възможност за представяне и на еквивалент, тъй като в поясненията възложителят не е включил в кръга на еквивалентност "произхода" на стоките, а само "модели и стандарти".

По тези доводи, Комисията за защита на конкуренцията приема, че при откриване на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения, които налагат отмяна на оспореното решение на възложителя.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения, които да съставляват основания за отмяна.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че констатираните от КЗК нарушения не са съществени, тъй като не ограничават правото на участие във възлагателната процедура. Процедурата за възлагане на обществена поръчка е строго формална, като в Закона за обществените поръчки и Правилника за неговото прилагане по императивен начин са разписани правилата, които възложителите следва да спазват при откриване на процедурата, с оглед спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. От императивен порядък са разпоредбите на чл. 55, ал. 2, чл. 59, ал. 5 и чл. 31 от ЗОП, които определят съдържанието и изискванията към обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Съгласно цитираните императивни норми в обявлението за обществената поръчка възложителят задължително посочва основанията за незадължително отстраняване, както и критериите за подбор. Законодателят не допуска включването на тези задължителни реквизити в документацията за участие, тъй като с разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ЗОП изрично е посочено съдържанието на документацията за участие. Нарушаването на императивни изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за откриване на възлагателна процедура. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че включването на тези изисквания в документацията за участие дава възможност на потенциалните участници да се запознаят с условията при които се открива процедурата. Структурирания образец на обявлението за обществена поръчка не допуска възможност за препращане към документацията за участие и то по отношение на задължителни елементи на обявлението. Предвиденото в Закона за обществените поръчки задължително съдържание и структура на обявлението за поръчката гарантира спазването на принципите за равнопоставеност, публичност и прозрачност при откриването и провеждането на процедурата.

Обоснован е и правният извод за нарушаване на императивното изискване на чл. 111, ал. 4 от ЗОП. Съгласно цитирания текст предвидените гаранции и техните проценти се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. В нарушение на това изискване възложителят е посочил гаранцията за изпълнение в документацията за участие, а не както изисква законовата норма в обявлението за обществената поръчка. И в тази хипотеза законодателят не е предоставил възможност за преценка от страна на възложителят дали да включи в обявлението посочения реквизит или да препрати към документацията за участие.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че информацията е публично достъпна и всеки потенциален участник би имал възможност да се запознае с изискванията на възложителя. За всеки от потенциалните участници в процедурата изискванията за участие следва да са посочени по предвидения в закона начин, с което се обезпечава спазване на принципа за равнопоставеност, както и на принципите за публичност и прозрачност.

Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията за некоректно посочване на изискване за участие с цитиране на отменена правна норма. В тази насока доводите на касационния жалбоподател, че това изискване е наложено с оглед осигуряване на възможност за участие на икономически оператори, чиито удостоверения за регистрация следва да се считат валидни на основание § 5 от ПЗР на ЗХ, обнародван в Дв бр. 52/09.06.2020 г. Тези доводи са в противоречие с предвиденото от възложителя изискване, а именно императивно и еднозначно е посочено изискване за регистрация по отменения закон, без да е посочено, че нормата е отменена и това изискване е приложимо само по отношение на заинтересовани лица, чиито удостоверения се считат за валидни на основание § 5 от ПЗР на ЗХ. На следващо място, така както е формулирано изискването изключва възможност да участие на лица, чиято регистрация на обекти за производство или търговия с храни е съобразено с приложимия към датата на откриване на процедурата Закон за храните. Ограничаващо е изискването до участие да бъдат допускани само икономически оператори, които при условията на кумулативност имат регистрация на обекти за производство и търговия с храни. Тълкуването в касационната жалба на това изискване е извън контекста на предвиденото в документацията за участие.

Безспорно ограничаващо е изискването, предвидено в техническата спецификация за продуктите домати и круши да са български. По отношение на това изискване не може да се приложи допусната от възложителя еквивалентност, с оглед даденото пояснение в таблицата на техническата спецификация, тъй като посоченото пояснение безспорно не сочи на произход на продуктите, така като е предвидено за тези артикули.

Правилно КЗК е преценила като съществено нарушение и посочения краен час за подаване на офертите. С разпоредбата на чл. 28, ал. 4 от ППЗОП конкретно и императивно е посочено, че при обмен на информацията чрез платформата последния ден на срока изтича в края на двадесет и четвъртия час. В случая възложителят е съкратил този нормативно определен срок, като е предвидил краен срок за получаване на офертите 23, 00 часа, което недопустимо ограничава възможността за участие.

С оглед на изложените доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати съществени нарушения при откриване на възлагателната процедура са законосъобразни и обосновани, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника "Ийт уел" ЕАД направените за производството разноски, които съобразно представените доказателства са в размер на 1200 лв – платен адвокатски хонорар. С оглед фактическата и правна сложност на спора, възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платения адвокатски хонорар е неоснователно.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение