Решение № 13835 от 19.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7807/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт С. Димитрова, против Решение 878/01.07.2024 год., постановено по адм. дело 144/2024 год. по описа на Административен съд Габрово.

Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, е заявено, че изводите на първоинстанционния съд са неправилни, немотивирани и несъответстващи с доказателствения материал по делото. На следващо място са развити доводи, че решението на първоинстанционния съд съдържа лаконични и бланкетни мотиви, без констатации относно конкретни спорни факти, а само и единствено на преразказ на част от фактическата обстановка по делото, без да се кредитират относимите факти и обстоятелства, имащи значение за делото. Поддържа становището, че договорите по които е наложена финансова корекция са с идентичен предмет и са подписани от един и същ икономически оператор, в един и същ ден и съгласно представените приемо-предавателни протоколи, резултатите са представени в един и същ ден. Сочи, че двата договора са свързани и дори, единият (конкретно анализа разходи/ползи) не може да се осъществи без другия (предпроектно проучване), като двата договора не могат да бъдат обосновани като позиции, тъй като съгласно определението за обособени позиции, двете дейности са част от предмета на обществената поръчка, които са систематично свързани с другите позиции от предмета на поръчката. Посочил е информация за проведени обществени поръчки от други бенефициери за сходни предмети, при което е установено, че са възлагали договори с предмет предпроектно проучване и анализ на разходи/ползи с обществена поръчка с общ предмет. По мнение на оспорващия, възложителят неправилно е определил реда на възлагането на дейностите поотделно, в резултат на което е налице разделяне на предмета на части, с което е приложен ред за възлагане с по-ниски стойности. По изложените съображения счита, че е безспорно доказано извършването от страна на бенефициера на сочените от органа нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП).

В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и решаване на спора по същество. Претендира се и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и платената държавна такса пред ВАС. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответната страна разноски. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява.

Ответникът Община Габрово, представлявана от кмета Т. Христова чрез представител по пълномощие адв. Е. Радева от Софийска адвокатска колегия, в писмен отговор излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски за две инстанции по представен списък. В съдебно заседание ответникът чрез процесуалния си представител поддържа становището си за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски по представен списък.

Представителят на Върховната прокуратура в съдебно заседание и в писмено заключение заявява неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд Габрово е отменил Решение РД-02-14-304/19.03.2024 год., издадено от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е определена финансова корекция на бенефициера Община Габрово, представляваща 100% от допустимите разходи по засегнатите Договор BG16RFOP001-8.006-0011-С01U-2/19.07.2023 год. с изпълнител Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД сключен на стойност 29 500 лв. без ДДС, с предмет Извършване на предпроектно проучване във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово и Договор BG16RFOP001-8.006-0011-С01U-3/19.07.2023 год. с изпълнител Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД сключен на стойност 29 100 лв. без ДДС, с предмет Услуги, свързани с разработване на анализ разходи/ползи във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Габрово е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-14/30.06.2023 год. (АДБФП), по процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-8.006 Подкрепа за бенефициентите по ОПРР за ефективно и ефикасно изпълнение на ПРР на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. По силата на договора, РУО на ОПРР предоставя на бенефициера Община Габрово безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 179 215,34 лева за реализиране на проект Подкрепа за община Габрово за ефективно и ефикасно изпълнение на проекти по ПРР 2021-2027.

В изпълнение на договора, Община Габрово е възложила чрез директно възлагане по чл. 20, ал. 4 от ЗОП обществена поръчка, в резултат на което са сключени следните договори:

1. Договор BG16RFOP001-8.006-0011-С01U-2/19.07.2023 год. с изпълнител Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД сключен на стойност 29 500 лв. без ДДС, с предмет Извършване на предпроектно проучване във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово.

1. Договор BG16RFOP001-8.006-0011-С01U-3/19.07.2023 год. с изпълнител Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД сключен на стойност 29 100 лв. без ДДС, с предмет Услуги, свързани с разработване на анализ разходи/ползи във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово.

След извършен контрол за законосъобразност, с уведомително писмо изх. 99-00-6-60/22.02.2024 год., РУО на ОПРР е уведомил кмета на Община Габрово, за регистриран сигнал за нередност 2397 във връзка с изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. В уведомителното писмо е посочено и конкретно установеното нарушение - незаконосъобразно разделяне на предмета на поръчката на части, с което е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 2 б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.), (Наредба за посочване на нередности). Предложено е да се наложи финансова корекция в общ размер на 100 % от допустимите разходи по процесните договори. В съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция.

Във връзка с предоставената възможност, Община Габрово е депозирала възражение с писмо предоставено с кореспонденция в ИСУН BG16RFOP001-8.006-0011-С02-М021/07.03.2024 год., в което е оспорила основателността и размера на предложената финансова корекция. Като е приел представеното възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил Решение РД-02-14-304/19.03.2024 год., с което за извършеното нарушение на Община Габрово е наложена финансова корекция в размер на 70 320 лв. с ДДС, представляващи 100% от безвъзмездната финансова помощ по засегнатите договори. Посочено е, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора по засегнатите договори и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ.

В мотивите на административния акт е прието, че възложителят неправилно е определил реда на възлагането на дейностите поотделно, в резултат на което е налице разделяне на предмета на поръчката на части, с което е приложен ред на възлагане за по-ниски стойности. Административният орган е приел, че прогнозната стойност на възложения договор (29 500 лв. без ДДС) попада в рамките на определения стойностен праг за провеждане на процедура директно възлагане, съгласно чл. 20, ал. 4 от ЗОП. В период от 12 календарни месеца е възложен предходен договор по същия проект със сходен предмет. Прогнозната стойност на настоящата поръчка, сумирана като стойността на предходния възложен договор със сходен предмет, надхвърля стойностния праг по чл. 20, ал. 4 от ЗОП. Доколкото според органа двата договора със сходен предмет са възложени в рамките на един и същ договор за безвъзмездна финансова помощ е била налице хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП и възложителя е следвало да предвиди възлагане чрез по-висок ред, а именно чрез събиране на оферти с обява. Посочил е, че двата договора са подписани от един и същ икономически оператор, в един и същ ден и съгласно представените приемо-предавателни протоколи, резултатите са представени в един и същ ден. Предметите на двата договора били свързани и единият не може да бъде осъществен без другия, следователно двата предмета не могат да бъдат обособени като позиции, тъй като двете дейности са части от предмета на обществената поръчка. Така установеното е определено като нарушаване на чл. 21, ал. 15 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Предвид липсата на осигурена публичност (не е налице публикуване нито в профил на купувача на възложителя, нито в PОП), установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи по посочените два договора, като изчислената финансова корекция е в размер на 70 320 лева с ДДС.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за незаконосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е постановил решение, с което го е отменил. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата форма, съдържа законоустановените реквизити, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но същото е издадено в противоречие с материалния закон.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът е приел, че в случая възлагането е извършено едновременно, като очевидно на възложителя е било известно обстоятелството, че ще възложи и друга обществена поръчка, като в процесния случай не би могло да се говори за първа по време и последваща обществена поръчка. Съдът е приел, че не е налице сходен предмет на обществената поръчка. В случая, договорите, по които е наложена финансова корекция, не били с идентичен предмет, нито можело да се приеме, че се касае за възлагане на сходни дейности. Обстоятелствата, че договорите са сключени с един и същ изпълнител, или че други възложители са възлагали договори с предмет предпроектно проучване и анализ разходи/ползи с една обществена поръчка с общ предмет, не променяло факта на липса на сходство между предметите на засегнатите договори. Независимо че процесните договори са сключени в рамките на един проект, договорите касаели различни дейности, за които са необходими знания в различни области. Ако за изпълнение на Договор BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-3, 599-ПИР-23 от 19.07.2023 година с Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД, чийто предмет е услуги, свързани с разработване на анализ разходи/ползи във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово, били необходими специалисти с икономически профил, то за изпълнение на Договор BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-2, 598-ПИР-23 от 19.07.2023 година с Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД, чийто предмет е услуги, свързани с извършване на предпроектно проучване във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово, били необходими специалисти с познания в различни профили технически, екологичен и др., най-малкото заради извършването на заложения мултикритериален анализ.

С оглед горното, съдът е достигнал до извода, че с действията си възложителят не е извършил твърдяното от органа нарушение за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, в нарушение на разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Поради това не е налице сочената от органа нередност, съответно няма основание за определяне на финансова корекция. Така мотивиран, съдът е отменил решението на РУО на ОПРР и в тежест на органа е присъдил разноски.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП, възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност по-малка от 70 000,00 лв. при услуги по приложение 2.

Съгласно твърдяната за нарушена разпоредба на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. Доколкото прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка е под тази по ал. 6 на чл. 21, изключението не е налице. От друга страна, нормата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП указва, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, съгласно който, за да е изпълнен фактическият състав на вменената на възложителя нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

В случая, обосновано първоинстанционният съд е очертал спорния по делото въпрос наличието на идентичност или сходство на предмета на процесните две обществени поръчки.

Безспорно, обективният елемент е изпълнен - възложени са две или повече поръчки в рамките на 12 месеца. Двете обществени поръчки са възложени с договори в един и същ ден 19.07.2023 година. Двата договора са подписани с един и същ икономически оператор и видно от представените приемо-предавателни протоколи, резултатите от двата договора са представени в един и същ ден. Договор BG16RFOP001-8.006-0011-С01U-2/19.07.2023 год. с изпълнител Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД е с предмет Извършване на предпроектно проучване във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово, а Договор BG16RFOP001-8.006-0011-С01U-3/19.07.2023 год. с изпълнител Юропиън дивелъпмънт консултинг ЕООД е с предмет Услуги, свързани с разработване на анализ разходи/ползи във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово. Втората обществена поръчка е била известна на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет, поради което не е приложимо изключението по чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП.

В конкретния случай двата договора са систематично свързани, доколкото вторият договор (услуги, свързани с анализ разходи/ползи), оценява данните от първия проектното проучване. Безспорно двата договора са част от обществена поръчка с общ предмет и обединението им не би нарушило конкуренцията. Двата договора са свързани и единия не може да бъде осъществен без другия. В този смисъл е налице систематичност по смисъла на § 2, т. 29 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки и възложителя е следвало да определи отделни обособени позиции по една обществена поръчка.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав споделя извода на административния орган, че с разделянето на обществената поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 21, ал. 15 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта. В тази връзка, законосъобразно, установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 100%, описанието на която е със следното съдържание: незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части: а) обществена поръчка/процедура за избор с публична покана за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата публичност в ОВ на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво/в ИСУН; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в ОВ на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво/в ИСУН;.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна, поради което решението на първоинстанционния съд се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено. Оспореният пред Административен съд Габрово административен акт е законосъобразен, респективно жалбата срещу него, като неоснователна следва да се отхвърли.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК претенцията на касатора за разноски се явява основателна. Такива се претендират за юрисконсултско възнаграждение за две инстанции, както и за платена държавна такса за образуване на касационното производство в размер на 562,56 лева. В полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения акт следва да се присъди сумата от общо 762,56 лева, включваща юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ в размер на по 100 (сто) лева за всяка от инстанциите и заплатената държавна такса за образуване на касационното производство в размер на 562,56 лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,