Решение № 2788 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13089/2008 г.

Решение № 2788 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13089/2008 г., III о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 33 и сл. от ЗВАС (отм.) вр. с § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК. Образувано е по касационните жалби на ЕТ "Венус-11-Георги Иванов" -Георги Иванов Иванов от гр. Бургас, на Кмета на община Бургас и на Общински съвет Бургас против решение № III-237/ 21.07.2006 г. по адм. д. № 555/2006 г. по описа на Бургаския окръжен съд. Касаторът "Еко клима 11" ЕООД е правоприемник на ЕТ "Венус-11-Георги Иванов", който е бил страна в процеса пред Бургаския окръжен съд и при предишни разглеждания на делото във Върховния административен съд. В тази насока е представен препис от решение на Бургаския окръжен съд по ф. д. № 3677/90г, от което е видно, че е вписано в регистъра на търговските дружества при съда прехвърляне на предприятието на ЕТ "Венус 11 - Георги Иванов" на "Еко Клима 11" ЕООД с управител същото лице т. е. молителят е активно легитимиран като жалбоподател. Иска обезсилване на решението на ОС-Бургас като недопустимо, защото решението на общинския съвет не е индивидуален административен акт, а властническо волеизявление на собственик. Релевирани са доводи за нарушения на процесуалните правила, защото не са обсъдени фактите по делото, а съдебното решение нарушава материалния закон. Разпореждането с правото на собственост става със сключването на договора, а не с решението на общинския съвет, поради което не е задължително актовете за общинска собственост да са вписани към деня на вземане на решението - чл. 34, ал. 4 от ЗОС. Специалният закон - ЗОС няма изискване за актуалност на скиците на имотите, нито за удостоверения за вещни тежести на имотите. Съдът е развил мотиви по въпроси, които не са наведени като спорни в съдебното производство. Иска обезсилване или отмяна на решението. Представя нови писмени доказателства. Касаторът Общински съвет - Бургас счита решението на ОС-Бургас за недопустимо поради това че съдът се произнесъл по недопустима жалба, тъй като оспореното решение на общинския съвет не е индивидуален административен акт, поради което не подлежи на обжалване, а от друга страна се поддържа оплакване за неправилност с релевирани доводи за нарушение на материалния закон - чл. 34 ал. 4 от ЗОС. Иска обезсилване на решението или отмяната му като неправилно. Пред настоящата инстанция е подадена молба от процесуалния представител на Общински съвет - Бургас - юрисконсулт Христиан Митев, с която на основание чл. 214 АПК във вр. чл. 155 ал. 3 и чл. 228 АПК е направил отказ от оспорването на решение № III-237/ 21.07.2006 г. по адм. д. № 555/2006 г. по описа на Бургаския окръжен съд. Отказът е ненадлежен, тъй като при процесуално представителство от юрисконсулт съгласно чл. 17 ал. 3 АПК във вр. чл. 34 ал. 3 ГПК във вр. чл. 144 АПК за отказ от отпорване е необходимо изрично пълномощно. Такова по делото не е представено, поради което производството по жалбата следва да продължи. Касаторът Община -Бургас чрез зам. кмета по заповед за заместване от кмета на общината, иска обезсилване на решението, с твърдения, че решението на общинския съвет не е индивидуален административен акт, поради което е недопустимо оспорването му, включително и по протест на окръжния прокурор. От друга страна са релевирани доводи за неправилност на решението като постановено в противоречие с материалния закон - чл. 34 ал. 4 ЗОС и поради противоречие с установените с установените по делото факти Пред настоящата инстанция е подадена молба от процесуалния представител на кмета на Община - Бургас - юрисконсулт Евгения Белчева, с която се твърди, че се присъединява към молбата процесуалния представител на Общински съвет - Бургас - юрисконсулт Христиан Митев, с която на основание чл. 214 АПК във вр. чл. 155 ал. 3 и чл. 228 АПК е направен отказ от оспорването на решение № III-237/ 21.07.2006 г. по адм. д. № 555/2006 г. по описа на Бургаския окръжен съд. Този отказ от оспорване е също ненадлежен, тъй като при процесуално представителство от юрисконсулт съгласно чл. 17 ал. 3 АПК във вр. чл. 34 ал. 3 ГПК във вр. чл. 144 АПК за отказ от оспорване е необходимо изрично пълномощно. Такова по делото не е представено, поради което производството по жалбата следва да продължи. Ответникът - областен управител на Област-Бургас, не ангажира становище по касационните жалби. Ответникът - Мара Василева Иванова, не ангажира становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационните жалби. Съдебното решение е допустимо и правилно. На този етап от процедурата по замяна на имоти решението е административен акт и подлежи на съдебен контрол, а по съществото на спора се твърди, че при издаване на решението на Общинския съвет са нарушени административнопроизводствени правила и материалноправни норми. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 33, ал. 1 от ЗВАС (отм.), намира същите за допустими. Приетото като ново доказателство по делото Решение по протокол № 7 на общински съвет - Бургас от 27.03.2008 г., с което се отменя оспорения акт е нищожно и не следва да бъде съобразявано понастоящем. На 11.07.2007 г. е влязло в сила Решението по адм. д. № 9529/2006 г. на ВАС-III-то отд., с което е оставено в сила Решение № III-237/21.07.2006 г. на ОС-Бургас, с което е отменено Решението по т. 21 по протокол № 35/27.04.2006 г. на Общински съвет Бургас. На 24.09.2008 г. влязлото в сила решение по адм. д. № 9529/2006 г. на ВАС-III-то отд., е отменено, с което се възобновява висящността на касационното производство и на спора, тъй като е върнато на касационната инстанция за ново разглеждане. Във времето, в което е било в сила - от 11.07.2008 г. до 24.09.2008 г. е издадено Решение по протокол № 7 на общински съвет -Бургас от 27.03.2008 г. за отмяна на първото решение, но към този момент то е нямало предмет, тъй като е отменен акт, който е бил отменен по съдебен ред. Дори да се приеме, че има действие към 24.09.2008 г., то пак е нищожно, тъй като органа преразглежда своя акт изцяло извън компетентността си за това съобразно правилата на чл. 91 АПК - преразглеждане чрез отмяна в кратки срокове по административен ред и преди съдебното обжалване, или пък в нарушение на чл. 99 АПК - възобновяване, което позволява отмяна, но само ако акта не е бил оспорен пред съда, което не е налице. При така констатираната нищожност на Решение по протокол № 7 на общински съвет -Бургас от 27.03.2008 г., настоящия състав приема, че касационните жалби имат предмет и подлежат на разглеждане. Разгледани по същество са основателни по следните съображения: Производството пред окръжния съд е започнало по протест на прокурор при Окръжна прокуратура и заповед № РД-09-114/ 7.06.2006 г. на областния управител по чл. 32, ал. 2 от ЗА за проверка законосъобразността на решение от 27.04.2006 г. на общински съвет Бургас за замяна на шест имота частна общинска собственост на обща стойност 2 443 160 лева, отредени за жилищно строителство в к-с"Лазур" и к-с"Братя Миладинови" в гр. Бургас, с два недвижими земеделски имота, III категория, м. "Келева нива" и м. "Муската", землището на гр. Бургас на обща стойност 2 446 094 лева, собственост на ЕТ "Венус-11 - Георги Иванов" гр. Бургас. Развитите доводи за оспорването са, че е влязъл в сила ПУП, одобрен със заповед № 929/ 21.11.2002 г. на кмета на община Бургас относно имотите, купени от едноличния търговец с нот. актове № 6/ 2006 г. и № 35/ 2006 г., и за тези имоти е отредено мероприятие разширение на "Гробищен парк" -Бургас. Твърди се, че купуването на земеделските земи след одобряване на ПУП от едноличния търговец нарушава разпоредбата на чл. 199, ал. 1 от ЗУТ, тъй като общината има предимство при изкупуване на отредените за мероприятие публична общинска собственост. Окръжна прокуратура навежда допълнително два довода - за взето, но неизпълнено решение по т. 18 от 16.07.2003 г. от общинския съвет за отчуждаване на 300 дка земеделски земи за разширение на "Гробищен парк" и липсата на доказателства, че замяната на общинските имоти с частни земеделски се извършва в интерес на населението на общината. За да уважи протеста и отмени решението на общинския съвет, окръжният съд е приел, че по делото няма актуални скици, за някои от общинските имоти липсват такива, поради което няма яснота за отрежданията на общинските имоти по ПУП, нарушен е чл. 34, ал. 4 от ЗОС, защото вписването на актовете е станало след внасянето на протеста от прокурора и съответно след вземането на решението за замяна, липсват данни за вещни тежести върху имотите собственост на едноличния търговец. Не е обсъден довода на Окръжна прокуратура за наличието на взето през 2003 г. от общинския съвет, но неизпълнено решение за отчуждаване на имотите. Оплакването за недопустимост на постановения съдебен акт е неоснователно. Съгласно чл. 35, ал. 1 от ЗАП (отм.), действал към момента на сезиране на окръжния съд, прокурорът може да подава протест срещу административен акт по отношение на неговата законосъобразност- чл. 33, ал. 1 от ЗАП (отм.). Това правомощие е предоставено на прокурора с чл. 118, т. 6 от ЗСВ (отм.), при спазване на чл. 127, т. 5 и т. 6 от Конституцията на Република България за предприемане на действия за отмяна на незаконосъобразни актове. С влизане в сила на АПК това правомощие на прокурора е уредено по сходен начин в разпоредбата на чл. 16, ал. 1 АПК. Поради това протестът на Окръжна прокуратура е допустим. Неоснователно е и оплакването, че решението на общинския съвет за замяна не подлежи на съдебен контрол. Общинският съвет като орган на местното самоуправление в общината е длъжен да упражнява правомощията си по чл. 21 от ЗМСМА, изхождайки от конституционното задължение на общината по чл. 140 от Конституцията на РБ да използва правото на своя собственост в интерес на териториалната общност. За да бъде гарантирано законосъобразното упражняване на предоставените на общинския съвет със закон правомощия при разпореждане с общинска собственост, решенията трябва да бъдат взети в рамките на компетентността, при спазване на административно-производствените правила и съответните материалноправни норми, който контрол се упражнява от административния съд. Осъществяването на съдебен контрол не препятства възможността на органа на местното самоуправление да взема решения за сключване на гражданскоправни сделки с имоти общинска собственост, в каквито граждански отношения обаче общината ще встъпи след влизане в сила на решението по чл. 21, т. 8 от ЗМСМА на общинския съвет и чл. 7, т. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. Разпореждането със собственост на общината следва да се извършва при спазване на материалноправните и процесуалните норми, тъй като само това е единствената законова гаранция, че правомощието на общинския съвет е упражнено съобразно конституционно защитения интерес на общината. С оглед действащото понастоящем законодателство след изменението с ДВ бр. 54/2008 г. на чл. 8, ал. 11 от ЗОС "Актовете на общинския съвет и на кмета за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, подлежат на контрол и могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 45 от Закона за местното самоуправление и местната администрация" . Аргумент в този смисъл е и Тълкувателно решение № 5 от 10.12.2008 г. на ВАС. Посочената правна норма като процесуална е приложима занапред по неприключилото понастоящем производство. Оплакванията за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни поради следното: Разпореждането с имоти общинска собственост се извършва в две фази - административна и гражданскоправна. Първата фаза приключва с влизане в сила на решението на органа на местно самоуправление за извършване на замяна на шест имота частна общинска собственост с имоти на касатора, едноличен търговец, което представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 2 ЗАП (отм.). Касае се до властническо разпореждане на орган на власт от което възникват права и задължения за субектите по правоотношението. На този етап на административното производство липсва равнопоставеност на субектите по правоотношението. Като административен акт той подлежи на проверка за законосъобразност както по реда на ЗАП, така и по специалния ред на чл. 32, ал. 2 от ЗА. Преди да се издаде този индивидуален административен акт на колективния орган е необходимо да са налице всички предпоставки за неговата законосъобразност, а именно: На първо място следва да е издаден от компетентен орган: Съгласно редакцията на чл. 40, ал. 1 ЗОС (ДВ, бр. 101 от 2004 г.) към момента на издаване на оспореното решение, замяната на имот-частна общинска собственост (ЧОС) с имот, собственост на физически или юридически лица, се извършва с решение на общинския съвет, като съгл. ал. 3 на с. т. "Въз основа на решението на общинския съвет, кметът на общината издава заповед и сключва договор", което е втората фаза, с която настъпва и транслативния ефект от сделката. Следователно е в изключителната компетентност на общинския съвет да приема решения за разпореждане с имоти - ЧОС по предвидените в чл. 34, ал. 4 ЗОС способи. На следващо място е спазена предвидената от закона форма на акта съобразно 15, ал. 2 от ЗАП (отм.) - волята на колективния административен орган е обективирана в решение, отразено в протокол от заседанието на общинския съвет. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ЗАП (отм.) задължава административния орган да изложи мотиви, а ал. 2, т. 3 на същия текст - да посочи фактическите и правни основания за издаване на административния акт. В протокол № 35 /27.04.2006 г. по приемане на това решение е посочено правното основание, а като мотиви - т. е., фактическите основания, довели до издаването на решението са посочени данните, включени в докладната записка на кмета на общината, като при обсъждането са прочетени становищата на Постоянната комисия по устройство и развитие на територията, благоустрояване и комунални дейности, на постоянната комисия по общинска собственост, общински предприятия и търговски дружества с общинско участие и Постоянната комисия по законност и обществен ред, които са приложени неразделно от протокола. Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт, както е в случая - докладна записка от кмета, становища на постоянните комисии като помощни органи на компетентния колективен орган, докладите от лицензирани оценители за пазарните оценки на заменяемите имоти, които в съвкупност, представляват фактическите основания, съответстващи на посоченото в протокола правно основание, което е мотивирало административният орган да вземе решението си. По същество те представляват юридическият факт (респ. фактическият състав), от който органът черпи упражненото от него субективно административно право. Това са конкретните факти, въз основа на които същият е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност и на базата на които се извършва последващата съдебна преценка за законосъобразност на акта. Решението е прието въз основа на релевантните факти, подробно описани в докладната записка и в инкорпорираните становища по време на обсъжданията на предложението приемане на решението. Не е било необходимо тези факти да се преповтарят и като мотиви на решението на Общинския съвет, защото мотивите на този административен акт са били изложени в други официални документи, изхождащи от същия и от помощни нему административни органи. В протокола от заседанието на Общинския съвет и в докладната записка е направено обстойно описание на релевантните за замяната на имотите -ЧОС, както и на доказателствата, чрез които са били установени. Поради това, не може да се приеме, че обжалваното решение на Общински съвет - Бургас не е мотивирано. Наведените оплаквания за нарушения на материалния закон - чл. 34 ал. 4 ЗОС и чл. 199 ЗУТ са неоснователни по следните съображения: Съответствието на индивидуалния административен акт с материалния закон се съобразява към момента на издаването му. Съобразно редакцията на чл. 34 ал. 4 ЗОС (ДВ, бр. 101 от 2004 г.) "Общината се разпорежда с имоти и вещи - частна общинска собственост, чрез продажба, замяна, дарение, делба, възмездно или безвъзмездно учредяване на ограничени вещни права, чрез апортиране в капитала на търговски дружества или по друг начин, определен в закон". Разпоредителните действия се извършват само с имоти, актовете за които са вписани по съответния ред в службата по вписванията. Реда и условията за замяната е посочен в редакцията на чл. 40 ЗОС (ДВ, бр. 101 от 2004 г.). От доказателствата по делото е видно и по това не се спори, че предлаганите за замяна земеделски земи са собственост на жалб. "Еко клима 11" ЕООД, а другите -предмет на замяната- са частна общинска собственост видно от приложените актове за частна общинска собственост(АЧОС). Спазено е и следващото изискване на закона - чл. 22 ал. 3 от ЗОС - замяната да се извърши след оценка на имотите от лицензирани оценители и такава е извършена, като към нея са приложени скици на оценяваните имоти. По делото не се спори, че заменяните имоти са равностойни по цена, а това е видно и от надлежно извършените оценки. Неправилен е извода на първоинстанционния съд, че е нарушен чл. 34 ал. 4 от ЗОС, а именно че с оспореното решение на ОбС-Бургас са извършени разпоредителните действия с имоти, актовете за които не са вписани по съответния ред в службата по вписванията, а от друга страна е нямало скици за тези имоти, както и данни, че върху имотите на първия касатор няма вещни тежести. Безспорно са били установени по делото собствеността върху всички имоти, предмет на замяната, както и тяхната цена. Към момента на издаване на оспореното решение на Об Съвет актовете за частната общинска собственост на имотите, собственост на Община Бургас, не са били вписани в съответната служба по вписванията. Такова вписване, както и издаване на скици и удостоверения за вещни тежести, са налице, но след постановяване на оспорения административен акт, за което са представени доказателства в касационното производство при предходно разглеждане на делото -удостоверения от Агенцията по вписвания от 2.08.2006 г., с което касаторите установяват липсата на вещни тежести върху двата земеделски имота на едноличния търговец. Приложени са три актуални скици за УПИ V, кв. 43, УПИ IV, кв. 34, УПИ V, кв. 34 и шест броя удостоверения от Агенцията по вписвания от 28.07.2006 г., с което се доказва вписването. Разпореждането с имоти -ЧОС - е сложен фактически състав, който се осъществява при кумулативното наличие на три елемента - 1. Решение на общинския съвет за замяна, когато принципно се проверява собствеността на имотите- предмет на замяната от двете страни, интересите на общината и наличието на оценка от лицензиран оценител, 2. Заповед на кмета за замяна, което е отделен индивидуален административен акт и 3. писмен договор между заменителите, по силата на който се прехвърля собствеността и настъпва разпоредителния (транслативния) ефект. Вписване на сделката се извършва след сключване на писмения договор, към който момент съответния съдия по вписванията проверява наличието на сложния фактически състав, собствеността върху имотите, вкл. и това дали е спазена разпоредбата на чл. 34, ал. 4, изр. последно ЗОбС, а именно налице ли е надлежно вписване на актовете, удостоверяващи собствеността, вкл. в случая и тези за имотите ЧОС. Този извод се налага при тълкуване на посочената разпоредба, която свързва именно разпореждането с имотите, т. е. крайният момент, при който се прехвърля собствеността, с необходимостта актовете да са надлежно вписани. Целта и волята на законодателя е да защити интересите на общината като се избегне възможността да се извършват множество сделки с имоти, актовете са които не са вписани, т. е. да е налице правна сигурност. В случая интересите на общината безспорно са били защитени, тъй като актовете за имотите, които тя получава са били надлежно вписани, и то преди издаване на оспореното решение. Собствеността е била безспорна, както преди издаване на решението, така и понастоящем. Що се отнася до липсата на скици и удостоверения за вещни тежести, то тази липса към момента на вземане на оспореното значение е била ирелевантна. Няма нормативно изискване, вкл. и в съответната наредба на Общински съвет Бургас, за наличие на такива документи към момента на вземане на решението на общинския съвет за извършване на замяната. Безспорно тези документи следва да са налице към момента на прехвърляне на собствеността и сключване на писмения договор, което е така, видно от новопредставените доказателства. Единственото изискване към момента на вземането на атакуваното решение е за наличието на оценка, което е било спазено. Следва да се отбележи, че към нея има приложени скици на имотите, от които е виден статута на всеки един от имотите. Гореизложеното обосновава извода за неправилно приложение на материалния закон от първоинстанционния съд. Във връзка с наведените в жалбата и протеста основания за оспорване поради нарушение на материалния закон - чл. 199 ЗУТ, касационна съд намира за правилни изводите на първоинстанционния съд, че за законосъобразността на оспорения акт е ирелевантен способа и начина за придобиване на земеделските земи, предмет на замяната от страна на ЕТ"Венус 11-Георги Иванов". Както се посочи по-горе от значение е собствеността да е безспорна и надлежно удостоверена. Установено е било с писмените доказателства и с оглед заключението на приетата съдебно-техническа експертиза, че към момента (през 2006 г.) на придобиване на имоти № 076001 и № 075011 от ЕТ"Венус 11-Георги Иванов", за тях е действал ПУП одобрен със Заповед № 929/21.11.2002 г. на кмета на община Бургас, публикувана в ДВ бр. 9 от 31.01.2003 г., съгласно който тези имоти са отредени за разширяване на гробищния парк. Твърди се, че общината е имала предимство за изкупуване на тези имоти при условията на чл. 199 ЗУТ. Тази законово уредена привилегия е право, а не задължение на общината. С неупражняването му, както и при липсата на действия за атакуване на сделката (чрез изкупуване) по реда на чл. 199, ал. 2 ЗУТ вр. с чл. 33 от ЗС, в преклузивните срокове за това, правото се погасява. Към момента на вземане на оспореното решение придобитото право на собственост от страна на търговеца върху земите, предмет на замяната, е било неатакуемо и безспорно. Възможността, която общината не е осъществила, по никакъв начин не се отразява на законосъобразността на решението на органа й за местно самоуправление за придобиване на земите, чрез придобивния способ-замяна. Неоснователно е и другото наведено основание за оспорване, невъзприето от първоинстанционния съд, а именно че при наличие на решение на ОбС Бургас по т. 18 по протокол № 47 /16.07.2003 г. за започване на процедура по отчуждаване на 300 дка за разширение на гробищния парк, включващо земеделски имоти № 076001 и № 075011 - частна собственост, е предприета процедура по придобиването им чрез замяна с други шест имота -ЧОС. На първо място и независимо, че по делото не са представени доказателства за съдържанието на Заповед № 929/21.11.2002 г. на кмета на община Бургас и решение по т. 18 по протокол № 47 /16.07.2003 г. на общинския съвет-Бургас, по делото се установяват редица пречки отчуждителната процедура да бъде започната и проведена. В докладната записка на кмета на общината е обсъдено, че отчуждаването от 2003 г. е предвидено за земеделски имоти № 076001 и № 075011, които са съседни на настоящия гробищен парк. Това решение не приложено и отчуждаването не е започнало. Не е било спорно и е видно от данните от оценките на земите, докладите и скиците към тях, от актовете за собственост, както и от заключението на съдебно-техническата експертиза, че имоти № 076001 и № 075011 имат статут на земеделски земи. При отчуждаване на земеделски земи са приложими разпоредбите на Закона за опазване на земеделските земи (ЗОЗЗ), който е специален по отношение на разпоредбите на ЗУТ и ЗОбС. Съгласно чл. 27 ЗОЗЗ отчуждаването на земеделски земи е възможно едва след като влезе в сила решение за промяна на предназначението на земеделските земи, собственост на ФЛ и ЮЛ. Съгласно чл. 20а ЗОЗЗ собственикът на земеделската земя може да иска промяна на предназначението й. Към момента на издаване на оспореното решение предназначението на земята на е било променено, не е имало искане от страна на собственика й за промяна на предназначението, т. е. решението от 2003 г. за отчуждаване е имало невъзможен, неизпълним предмет. От друга страна обосновано съдът е приел, че интересите на общината могат да бъдат гарантирани по предвидените в закона способи не само чрез отчуждаване на земи, а и чрез други придобивни способи като този по чл. 199 от ЗУТ, или чрез замяна по реда на ЗОбС. Нито един от способите не е привилегирован спрямо другите, а се конкурира с него в условията на чл. 11 ал. 1 ЗОС "Имоти и вещи - общинска собственост, се управляват в интерес на населението в общината съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин". Следва да се съобрази и конституционно уредената защита на правото на собственост -чл. 17, ал. 5 от Конституцията вр. с чл. 21, ал. 4 ЗОбС, според които разпоредби, отчуждаването е краен способ за придобиване на земи за общински нужди, при условие че тези нужди не могат да бъдат задоволени по друг начин, т. е. ако се придобият по друг, вкл. и чрез замяна. В случая е била налице воля от страна на собственика на земеделските земи за прехвърляне на собствеността върху земите, при наличие на насрещна равностойна и възмездна престация. Следва да се отбележи също, че съгласно чл. 208 ЗУТ понастоящем е изтекъл и срокът за започване на отчуждителна процедура по ЗОбС, определен по ПУП за обекти публична общинска собственост, какъвто е гробищният парк, който преклузивен срок е петгодишен, считано от влизане в сила на ПУП. По реда на чл. 40 ал. 1 ЗОС е направено писмено предложение до общината от заинтересовано лице - собственик на съседни земеделски имоти, за замяната им с имоти ЧОС. С така извършената замяна е постигната и целта на закона за общинската собственост-имотите да се управляват в интерес на населението в общината съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин. Цялата процедура от 2002 г. до сега е имала за цел разширяване на гробищния парк на гр. Бургас. По делото се съдържат данни, че това разширяване така или иначе и по естествени причини се реализира, като се усвояват площи в процесните съседни имоти № 076001 и № 075011. При невъзможност да осъществи отчуждителната процедура спрямо тях, общината в защита на обществения интерес, предприема действия в рамките на законовите възможности за това, да осъществи предвиденото мероприятие "разширяване на гробищен парк". Една от тези възможности е придобиване на процесните съседни имоти по друг предвиден в закона ред и по някой от предвидените в чл. 34 ал. 4 ЗОС за това придобивни способи. Като принципал на имотите ЧОС и при наличие в определен момент на подходяща възможност за това, общината е предпочела един от тези способи, като не са налице данни за конкурирането му спрямо другите способи. Налице са били законовите предпоставки и условията за замяна с равнопоставени имоти, поради което оспореното решение е взето законосъобразно, вкл. и в съответствие с целта на закона. Като не е достигнал до тези изводи, Бургаския окръжен съд е постановил материално незаконосъобразно решение, което като неправилно следва да бъде отменено, и вместо това се постанови ново, с което спора бъде решен по същество като се отхвърли по протеста на прокурор при Окръжна прокуратура гр. Бургас и по заповед № РД-09-114/ 7.06.2006 г. на областния управител на Област-Бургас оспорването на Решение по т. 21 по протокол № 35/27.04.2006 г. на Общински съвет Бургас. Водим от гореизложеното и на основание чл. 40, ал. 2, предл. 2 от ЗВАС (отм.), Върховният административен съд - Трето отделение