Решение № 5397 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3093/2015 г.

Решение № 5397 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3093/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Велики Преслав срещу решение № 108 от 4.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-45/2015 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден актът на възложителя за прекратяване на възлагателната процедура. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът "Барс" АД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 003В/12.12.2014 г. на кмета на община Велики Преслав за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна мрежа в община Велики Преслав", открита с решение № 003 от 11.02.2014 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен административен акт оспореното решение. За да стигне до този извод, КЗК е преценила, че мотивите за прекратяване на процедурата възпроизвеждат текста на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно - при провеждане на процедурата са установени нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които тя е обявена и които влекат като последица незаконосъобразност на последващи действия от страна на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че правното основание за прекратяване на процедурата - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, намира приложение при кумулативно наличие на двете предпоставки, визирани в хипотезата й, а именно да е налице констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, което нарушение от своя страна не може да бъде отстранено впоследствие, без да се променят условията при които е обявена обществената поръчка. Фактическите основания за прекратяване на възлагателната процедура следва да са изложени в мотивите на решението, което в случая не е сторено от възложителя, поради което не може да се установи кои са нарушенията при провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията при които е открита процедурата и налагат прекратяване на посоченото правно основание. Само на това основание КЗК е приела, че липсата на изложени фактически основания за издаване на оспореното решение, прави последното необосновано и незаконосъобразно, тъй като от мотивите на обжалвания акт не могат да се направят изводи за реално настъпилите обстоятелства, които налагат вземане на това решение. По доводите, изложени в становището на възложителя, КЗК е приела, че в мотивите на възложителя липсва насочване или препращане към определени документи, предхождащи или съпътстващи издаването на акта, каквито са например протоколите от работата на оценителната комисия, както и отделни заповеди или решения, с които самият възложител не приема работата на своя помощен орган, в които документи следва да се съдържат разискваните фактически констатации. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Изрично изискване на правната норма е постановяване на мотивиран акт. Мотивите съдържат фактическите и правни основания за издаване на акта. Правилен е извода на КЗК, че в случая в раздел IV. 2 от обжалваното решение, съдържаща мотивите за прекратяване на възлагателната процедура, е описан само фактическият състав на правната норма. Тази част от решението не съдържа излагане на фактическите основания, мотивирали възложителят да прекрати процедурата. В случая се касае до прилагане на правна норма, съдържаща две кумулативни изисквания - при провеждане на процедурата да са допуснати съществени нарушения и тези нарушения да не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е открита процедурата. В случая липсва описание, както на допуснатите съществени нарушения при провеждане на процедурата, така и фактическите основания, поради които възложителят приема, че тези нарушения не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е открита процедурата. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че фактическите основания за прекратяване на процедурата се съдържат в документ на помощен орган, който е приобщен към административната преписка и е дал основание за възложителя да постанови оспорения акт. На първо място в самото решение не е налице препращане към такъв документ. Особеното мнение на председателя на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е дало основание на възложителят да постанови заповед по чл. 36а, ал. 1 от ЗОП, с която е отказал да приеме работата на комисията, но без да уточни в заповедта какви са нарушенията, допуснати от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП при разглеждане и оценяване на офертите. В заповедта бланкетно е посочено, че са допуснати съществени нарушения на императивни изисквания на Закона за обществените поръчки. При осъществяване на контрол от страна на възложителят по отношение на работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, законодателят е предвидил две различни хипотези в зависимост от характера на установените нарушения. В случай, че нарушенията не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е открита процедурата, възложителят постановява акт за прекратяване. В случай, че установените нарушения могат да бъдат отстранени, без това да променя условията при които е открита процедурата, възложителят дава указания за отстраняването им, които са задължителни за комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. В случая възложителят е издал заповед, с която е обявил, че не приема работата на комисията, но в тази заповед не са описани конкретни нарушения, нито се съдържа преценка относно характера на тези нарушения - дали те могат да бъдат отстранени без това да промени условията при които е открита процедурата и възложителят може да даде задължителни указания за отстраняване, или нарушенията налагат прекратяване на процедурата, тъй като не могат да бъдат отстранени без това да промени условията при които е открита процедурата. Поради тази причина фактическите основания за постановяване на решение за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП не могат да се изведат от мотивите на заповед № 454 от 24.11.2014 г., която е част от административната преписка. Що се отнася до представеното едва пред тази инстанция "становище" на адв. Галина Бонева, настоящият състав намира, че това становище е без правно значение. На първо място следва да се отбележи, че съгласно чл. 121а, ал. 2 от ЗОП възложителят е следвало да представи в производството по преразглеждане цялата преписка, включително, ако е считал, че е правнорелевантно за разрешаване на спора, становището на адв. Бонева. Представеното в настоящето производство становище има само консултативен характер и не освобождава възложителя от задължение да изложи фактическите основания за постановяване на решение за прекратяване на процедурата. Още повече, че обжалваното решение не съдържа препращане или позоваване на това становище, нито пък становището е част от административната преписка. Дори да се разгледа като фактическо основание за прекратяване на процедурата, в становището на адв. Бонева липсва анализ на допуснатите нарушения и извод, че тези нарушения са такива, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е открита процедурата. След връщане на преписката, съобразно указанията дадени в решението на КЗК, възложителят следва да извърши анализ на нарушенията, които според него са допуснати при провеждане на процедурата и на основание този анализ да мотивира решение за прекратяване на процедурата, ако нарушенията не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е открита процедурата. Ако нарушенията не са от такъв характер на основание чл. 36а, ал. 3 от ЗОП, възложителят следва да даде писмени указания за отстраняването им, които са задължителни за комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Неоснователно е искането на касационния жалбоподател за отмяна на обжалваното решение, в частта с която е наложена "санкция" - възлагане на разноски в размер на 15 000 лв. Възлагането на сторени в производството разноски е правна последица, по която органа по преразглеждане се произнася при условията и по реда на чл. 143 от АПК - чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. В случая при отмяна на оспорения акт и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК възложителят дължи възстановяване на разноските, направени от оспорващата страна. В случая жалбоподателят е заплатил държавна такса за образуване на производството в размер на 15 000 лв. и до този размер възложителят дължи възстановяване на разноски по делото. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна, поради което решението следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение едно от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение