Решение № 271 от 15.09.2009 г. на ВКС по н. д. № 235/2009 г.

Решение № 271 от 15.09.2009 г. на ВКС по н. д. № 235/2009 г., II н. о., НК, докладчик председателят Гроздан Илиев Производството е по реда на чл. 346, т. 1 НПК.

Образувано е по повод касационен протест на Д. Л., прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново, против въззивно решение № 10/10.02.2009 г., постановено по в.н.о.х.д. № 317/2008 г. на Великотърновския апелативен съд.

С протеста се поддържа довод за явна несправедливост на определеното на подсъдимия Г. М. Ш. наказание-отменително основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Съображенията са, че не са налице основанията за приложение на чл. 55 НК и с извършеното намаляване на наказанието няма да бъдат постигнати целите на чл. 36 НК.

По същество се прави искане решението да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане, за да се увеличи размера на наказанието.

Прокурорът при Върховна касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения.

Защитата на подсъдимият обоснова становище, протеста да не се уважава, тъй като по отношение на така определеното наказание не са налице критериите за явна несправедливост посочени в чл. 348, ал. 5, т. 1 НПК.

Върховният касационен съд, като разгледа подадения касационен протест, обсъди доводите на страните и провери въззивното решение в пределите на правомощията по чл. 347 - 348 НПК, за да се произнесе съобрази следното:

С присъда № 158/17.11.2008 г., постановена по н.о.х.д. № 329/2008 г. на Русенски окръжен съд подсъдимия Ш е признат за виновен в това, че:

• на 16.03.2008 г. в гр. Р. умишлено умъртвил Л. Е. Ш. и Л. Г. М. - двете от гр. Р. и направил опит да умъртви рожден син - Е. Г. Ш. от гр. Р., който останал недовършен по независещи от волята му причини, като извършеното представлява убийство на повече от едно лице, на лице което се намира в безпомощно състояние и по начин опасен за живота на мнозина, поради което и на основание чл. 116, ал. 1, т. 3, пр. 2, т. 4, пр. 3, т. 5, т. 6, пр. 1, във вр. с чл. 115 НК и на основание чл. 54 НК е осъден на двадесет години лишаване от свобода при първоначален усилено строг режим.

• през периода 16.03.2008 г. - 20.03.2008 г. в гр. Р. държал огнестрелно оръжие - пистолет "Frоммеr sтор" с калибър 7,65 мм с номера 276346 и 6476 и на 16.03.2008 г. държал боеприпаси - 7 бр. пистолетни патрони "Браунинг" калибър 7,65 мм без да има надлежно разрешително, поради което и на основание чл. 339, ал. 1, пр. 2 НК и чл. 54 НК го осъдил на две години лишаване от свобода.

На основание чл. 23 НК наложил едно общо наказание, най-тежкото от двете определени наказания - двадесет години лишаване от свобода търпимо при първоначален усилено строг режим.

Със същата присъда съдът е оправдал подсъдимия да е осъществил предумишлено опита за убийство на Е. Г. Ш. със средство опасно за живота на мнозина, както и относно квалификацията на цялото престъпление като опит по чл. 116, ал. 1, т. 9 и по т. 6 вр. с чл. 18, ал. 2 НК.

На основание чл. 53 НК отнел в полза на държавата 1 бр. пистолет "Frommer stop" 7,65 мм, З. патрони 7,65 мм, 1 бр. патрон 9 мм, 1 бр. патрон 5,6 мм., 3 гилзи от патрони 7,65, 1 бр. нож с дървена дръжка, 1 бр. предпазен колан.

На основание чл. 59, ал. 1 НК зачел предварителното задържане на подсъдимия, считано от 21.03.2008 г.

С атакуваното решение по в.н.о.х.д. № 317/2008 г. Великотърновският апелативен съд изменил присъдата, като намалил наказанието на подсъдимия Ш на тринадесет години лишаване от свобода под предвидения минимум от петнадесет години.

Оставил в сила присъдата в останалата част.

За да се произнесе по мотивирания с протеста довод за явна несправедливост на наказанието, касационния състав съобрази следното:

Определяне на наказанието, като санкция за извършеното деяние, предполага контролираната инстанция да е установила в съгласие с принципните норми на чл. 13 и 14 НПК фактическите положения по делото, правилно приложение на материалния закон, при решаване на въпросите съставлява ли инкриминираното деяние престъпление и каква е неговата правна квалификация. Тази последователност е задължителна и в дейността на въззивната инстанция, която освен втора първа инстанция по фактите, има правомощията и на контролно отменителна инстанция, която е длъжна, съгласно чл. 314, ал. 1 НПК, по повод на жалбата или протеста, да извърши цялостна проверка на присъдата, включително и по спазване на процесуалния закон и да обоснове подробно и убедително в мотивите на въззивния акт становището си по поддържаните от страните отменителни основания или служебно констатираните такива, както и по спазването на процесуалните правила. Едва след това, като правно логически завършек на тази си дейност въззивния състав е длъжен да обоснове отказали съгласие по наведените от страните съображения за явна несправедливост на наказанието. Очертана последователност при извършване проверка на обжалваното въззивното решение е задължителна и в касационното производство. Касационния състав, за да извърши проверка дали наказанието е справедливо определено следва да се произнесе и по въпросите свързани с правилното приложение на материалния и процесуалния закони, включително и дали са налице надлежно мотивирани и обосновани отговори на въззивния състав в тази част, каквото задължение съдът има според чл. 339 НПК. При допуснати нарушения свързани с основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК е очевидно, че самостоятелна проверка по основанието на чл. 348, ал. 1, т. З вр. ал. 5, т. 1 НПК не може да има, защото процесуалните нарушения от категорията на абсолютните или тези довели до ограничаване правата на страните - чл. 348, ал. З, т. 1 НПК, изключват възможността за ограничаване на проверката само и единствено до индивидуализация на наказанието. Такива ще бъдат последиците и при допуснато нарушение на материално правните наказателни норми.

По настоящето дело са допуснати нарушения свързани с отменителните основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 и 2 НПК, което не позволява да се даде правилен - обоснован и законосъобразен отговор единствено и само по поддържания с протеста довод за занижен размер на наказанието, като нарушение свързано с основанието по чл. 348, ал. 1, т. З НПК.

От фактическа страна е установено по несъмнен начин, че на инкриминираната дата в семейното жилище, подс. Ш. с незаконно притежаван пистолет, почти от упор е прострелял пострадалите, синът Е. Ш., съпругата Л тежко болната си сестра Л. Умъртвяването на съпругата, сестрата и опитът да бъде умъртвен синът били предшествани от битов скандал, предизвикан от синът Е. Ш. В тази част въззивния състав след като възприел приетите за установени от окръжния съд фактически положения е мотивирал правния извод, че подс. Ш. е "осъществил от обективна и субективна страна, признаците на състава по чл. 116, ал. 1, т. З, пр. 2, т. 4, пр. З, т. 5, т. 6, пр. 1 вр. с чл. 18, ал. 1 НК по отношение на св. Е на чл. 118 НК по отношение на другите две убити лица", т.е по отношение на съпругата и сестрата на подсъдимият. По довода на защитата за допуснато нарушение на закона с претендирана преквалификация на извършеното по по-леко наказуемия състав на убийство, извършено в състояние на силно раздразнение, предизвикано от пострадалият с тежко противозаконно действие, въззивния състав мотивира пространно отказ (л.л.12-14 от решението) да преквалифицира инкриминираното деяние по чл. 118 НК, макар да прави констатации за това, че "синът на подсъдимият е демонстрирал обидно поведение, отправял закани, че ще смачка сестра му и, че ще го пребие". Такива констатации са направени и при обсъждане въпросът за формата на вината, като е прието, че "подсъдимият в състояние на стеснено съзнание не се прицелвал в жертвите, а обладан от силен гняв и силна възбуда е стрелял по посока на същите (л. 12 от решението). Позовавал се е и на назначената по делото психиатрична и психологична експертиза, според която "имало достатъчно основания, за да се обсъжда наличието на извършването на убийството на лицата от подсъдимият в състояние на физиологичен афект". От следващата част на мотивите обаче така и не става ясно, по какви съображения съдът в крайна сметка отхвърля доводът на защитата за нарушение на материалния закон, но приема, че наказанието следва да се намали на 13 години лишаване от свобода, без да обосновава каква квалификация възприема. При наличието на противоречиви и взаимоизключващи се мотиви, по приложението на закона, относно квалификацията на инкриминираното деяние е очевидно, че става въпрос за допуснато процесуално нарушение, което не позволява доводът в протеста за основанието по чл. 348, ал. 1, т. З НПК да получи надлежен отговор в това производство. Това е така и поради допуснато друго нарушение на закона, което сочи на неправилно разбиране и приложение на чл. 18 НК. Когато разсъждава по този въпрос съдът е приел, че "..по отношение на синът си и своята съпруга подсъдимият е действувал при условията на евентуален умисъл.

Не целял умъртвяването им, но допускал да причини смъртта им, като е останал безразличен към този престъпен резултат.." (л. 12 от решението). Съдът е приел наличие на евентуален умисъл, при опита, без да съобрази, че при сега действащата редакция на чл. 18 НК, опитът за лишаване от живот се наказва само когато подсъдимият действува с пряк умисъл. В тази част на съжденията въззивният състав не е бил последователен при приложение на закона, защото би следвало за опита за убийство на пострадалия Е. Ш., подсъдимият да бъде оправдан, но такъв оправдателен диапозитив липсва във въззивното решение. Очевидно и в тази част е налице непреодолимо противоречие в мотивите, което не позволява да се провери, какво е било вътрешното убеждение на съдът, с пряк или евентуален умисъл е действувал подсъдимият по отношение опита за убийство на своя син и съпруга.

След като намалил най-тежкото наказание съдът е пропуснал в мотивите да се произнесе по второто престъпление по чл. 339, ал. 2 НК. Нещо повече пропускът в тази част е довел до отсъствие на мотиви и по приложението на чл. 23 НК. По този начин, постановявайки с диспозитива на решението, че потвърждава присъдата и в останалата част, съдът е потвърдил определеното по съвкупност наказание в размер на 20 години лишаване от свобода, при посочено в мотивите друго наказание в размер на 13 години лишаване от свобода. Известно, е че на изпълнение подлежи диспозитива на съдебният акт, а не неговите мотиви. При това положение става ясно, че при наличното съществено противоречие между двете части на решението, относно наказанието е невъзможно да се провери, каква е била волята на въззивната инстанция по повод оплакването за явна несправедливост на наказанието. Допуснатото нарушение сочи на отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК

Констатираните нарушения по приложението на закона-материален и процесуален налагат отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд от стадия на съдебното заседание за тяхното отстраняване.

При новото разглеждане на делото съдът, за да отстрани допуснатите нарушения по квалификацията на инкриминираното деяние е наложително при условията на непосредственост да изслуша и назначените по делото психиатрична и психологична експертизи, за да отговори обосновано и законосъобразно по наведените съображения за наличието или отсъствие на физиологичен афект. При отказ да приеме преквалификацията по по-леко наказуем състав следва да обоснове отказа, като посочи и които от предпоставките за наличие на физиологичен афект, медицински и юридически в случая не са налице. Достатъчно ли е в тази връзка да се приеме, че отсъствието само на последната фаза, тази на изчерпване (астения) изключва състоянието на силно раздразнение в действията на подсъдимият. Едва след отстраняване на констатираните нарушения въззивния състав следва да обсъди доводът за явна несправедливост на наказанието. Във връзка с това следва да се посочи и допуснатото от първоинстанционния съд нарушение на законът, които при отсъствие на изменение на обвинението е преквалифицирал извършеното убийство на повече на едно лице, от опит като довършено такова по съображение, че става въпрос за еднакво наказуемо престъпление, тъй като опитът се наказвал с наказанието за довършеното престъпление. В случая е налице нарушение на забраната, без изменение на обвинението по реда на чл. 287 НПК, да се премине към утежняваща квалификация, каквато е довършеността на престъплението, независимо от еднаквия вид и размер на санкциите. Достатъчно е да се отбележи, че при опит съдът винаги е длъжен да обсъди въпросът за приложението на чл. 55 НК, каквото задължение има според чл. 58 НК, защото опитът по начало е по-леко наказуем. Неизпълнението на това задължение съставлява основание за отмяна на съдебния акт. В случая извършеното от съдът едностранно изменение на обвинението е довело и до ограничаване правото на защита на подсъдимият, а за прокуратурата основание да мотивира искане за по-тежко наказание по утежнената квалификация.

Мотивиран от изложеното на основание чл. 354, ал. З, т. 2, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 вр. чл. 355, ал. 1, т. 1, 2 НПК, Върховен касационен съд, второ наказателно отделение.