Решение № 3872 от 26.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13370/2020 г.

Решение № 3872 от 26.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13370/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от консулско длъжностно лице при Посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, чрез процесуалния представител юрисконсулт Е. В., срещу решение № 5762/23.10.2020 г. по адм. дело № 2617/2020 г. на Административен съд–София град, с което е отменен като незаконосъобразен негов отказ от 21.10.2019 г. за издаване на виза вид "С". Твърди се, че решението е неправилно, като постановено при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски. Ответната страна – К. К., гражданка на Пакистан, действаща чрез законния си представител Н. П., в представен писмен отговор чрез процесуалния си представител адвокат П. К., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от К. К., [дата на раждане], гражданка на Пакистан, действаща чрез законния си представител Н. П., против отказ от 21.10.2019 г. на консулско длъжностно лице в Посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, за издаване на виза вид "С". В съответствие с представените доказателства е констатирано, че на 29.07.2019 г. К. К. е подала заявление за издаване на виза за краткосрочно пребиваване вид "С", с еднократно влизане в Република България и престой в рамките на 20 дни, с посочена в него причина – "туризъм". Към заявлението са приложени копие от удостоверение за раждане, извлечение от банкова сметка на името на майка й Н. П., покана-декларация за частно посещение на чужденец в Република България от Н. П., в която е посочено, че може да осигури жилище и средства на дъщеря си, за срок от 90 дни в периода 30.06.2019 г. до 30.09.2019 г., удостоверение за продължително пребиваване на гражданин на ЕС в Република България на името на Н. П. с дата на издаване 07.02.2019 г. и валидност до 18.01.2024 г., копие от британски й паспорт и договор за наем на недвижим имот с наемател Н. П. При тези данни, административният орган е постановил отказ за издаване на виза, приемайки, че заявителят не попада в приложното поле на Директива 2004/38/ЕО, тъй като са налице условията по чл. 3, § 1 от нея - липса на гражданин на ЕС, който да придружава или да се присъедини към него. Посочено е, че при извършена проверка е установено, че гражданинът на Великобритания, изпратил поканата, не пребивава реално в Република България, а е изпълнил фиктивно условията за получаване на разрешение за пребиваване с цел да избегне ограниченията на националното законодателство на държавата си, които не са му позволили да се събере със семейството си, като се възползва от предимствата на Директивата. В хода на съдебното производство е изискано и представено положително становище от Държавна агенция "Национална сигурност" от извършената съгласувателна процедура по заявлението за издаване на виза, в което е посочено, че агенцията не разполага с данни лицето да представлява заплаха за националната сигурност. Изтъкнато е още, че са налице данни, че декларираният от апликанта адрес в гр. София, [адрес] е посочен в много регистрирани заявления за визи на пакистански граждани. По искане на ответника, Главна дирекция "Гранична полиция" е задължена да представи справка относно влизанията и излизанията от Република България на Н. П., както и продължителността на престоя й в страната. В тази връзка е представено уведомително писмо, съгласно което П. е излязла от Република България на 08.02.2019 г., влязла е отново на 11.06.2019 г. и е излязла на 12.06.2019 г., с изричното отбелязване, че след 01.01.2007 г. лицата, ползващи се от правото на свободно движение, съгласно правото на Съюза, не подлежат на задължителна проверка в АИС "ГК", поради което не са налице изчерпателни данни за всички пътувания на тази категория лица. Въз основа на събрания доказателствен материал, съдът е изложил приетите за установени факти и направил правните си изводи. Счел е, че обжалваният отказ за издаване на виза тип "С" е постановен от компетентен орган, в законоустановената форма, без при това да са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно прилагане на материалния закон. Счел е за неправилно посоченото от органа формално изпълнение на условията за пребиваване. Изтъкнато е, че няма данни кога органът е извършил проверка и е констатирал, че Н. П. не пребивава на територията на Република България, като е отбелязал, че представеният безсрочен договор за наем и извлечението от банкова сметка не могат да се тълкуват само през призмата на т. нар. "фиктивно" пребиваване в България, поради което е отменил отказа за издаване на виза. Постановеното решение е неправилно. Неправилно съдът е приел, че административният акт е издаден в противоречие с материалния закон и със събраните по преписката доказателства. От представеното удостоверение за раждане, издадено от Правителството на Пунджаб Пакистан, безспорно се установява, че апликантът е "член на семейство", по смисъла на чл. 2 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО. Съгласно нейния чл. 3, § 1, обаче, Директивата се прилага за всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава-членка, различна от тази, на която са граждани, и за членовете на техните семейства /така, както са определени в член 2, точка 2/, които ги придружават или се присъединяват към тях. За да е налице тази хипотеза и да бъде издадена виза за влизане в Република България, следва апликантът, в качеството му на "член на семейство" да се присъедини или да придружава гражданина на Съюза, който се движи или пребивава в друга държава-членка, различна от Великобритания. Иначе казано, Н. П. следва да живее/пребивава в Република България, за да може дъщеря й да се присъедини към нея, за което да получи виза на това основание. Но към заявлението е представен единствено договор за наем на недвижим имот в гр. София, като апликантът не е ангажирал други доказателства, установяващи пребиваването на майка й в Република България. Също така, в поканата П. декларира, че за времето на престой на дъщеря й тя може да й осигури жилище и средства, но без да излага твърдения и да представя доказателства по какъв начин тя ще бъде издържана от нея. В тази връзка, съдът не е съобразил изискването на чл. 7, § 1 от Директивата, който гласи, че всички граждани на Съюза имат право да пребивават на територията на друга държава-членка за срок, по-дълъг от три месеца, ако те: а) са работници или самостоятелно заети лица в приемащата държава-членка; или б) притежават достатъчно средства за себе си и за членовете на семейството си, с цел да не се превърнат в тежест за системата за социално подпомагане на приемащата държава-членка през времето си на пребиваване и притежават пълно здравно застрахователно покритие в приемащата държава-членка; или в) са записани в частно или държавно учебно заведение, акредитирано или финансирано от приемащата държава-членка въз основа на нейното законодателство или административна практика, с основната цел да преминат курс на обучение, включително професионално обучение, и притежават пълно здравно застрахователно покритие в приемащата държава-членка и убедят съответните национални власти, посредством декларация или други равностойни средства, избрани от тях, че притежават достатъчни финансови средства за себе си и за членовете на семейството си, с цел да не се превърнат в тежест за системата за социално подпомагане на приемащата държава-членка през времето си на пребиваване; или г) са членове на семейството, придружаващи или присъединяващи се към гражданин на Съюза, който отговаря на условията, посочени в букви а), б) или в). Другояче казано, за да получи право на пребиваване в Република България, гражданинът на ЕС следва да отговаря на едно от изброените изисквания, като доказателства в тази насока не са представени. Неправилно съдът е приел за недопустимо органът да излага констатации по отношение на разрешителното за пребиваване на П. в България, както и такива за липса на каквато и да е връзка със страната, освен сключения договор за наем. Както бе посочено по-горе, в становището на ДАНС изрично е записано, че декларираният адрес е използван в много регистрирани заявления за издаване на визи на пакистански граждани. От друга страна, към заявлението за виза, апликантът не е представил валидна медицинска застраховка за пътуване в чужбина, изискуема съгласно разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим. Наред с горното, настоящата съдебна инстанция съобрази и ръкописните бележки, направени от съответните длъжностни лица в посолството върху попълнената от кандидата форма за издаване на виза /"Application for Visa"/. Под бланковия текст е записано, че нито апликантът, нито канещият британски гражданин не говорят английски език, както и "много нисък образователен ценз". Тези ръкописни отбелязвания и представените от кандидата писмени документи, респективно - липсата на други такива, обосновават постановения отказ. Както в административното, така и в съдебното производство, не са представени доказателства, че канещото лице реално пребивава в България, за да може апликантът да се присъедини към него, за да изпълни изискването за предоставяне на виза. В справката на Главна дирекция "Гранична полиция" е отбелязано, че Н. П. е изляза от България на 08.02.2019 г. /един ден след датата на издаване на удостоверението за пребиваване на гражданин на ЕС/, влязла е на 11.06.2019 г., след което отново напуснала България на 12.06.2019 г. /датата съвпада с нотариалната заверка на поканата-декларация за частно посещение на чужденец в Република България/. Дори да се приеме, че справката е непълна с оглед правото на свободното движение на граждани на Съюза, нито апликантът, нито майка й са ангажирали доказателства, установяващи друго пребиваване, а от отразените в нея данни за излизане-влизане-излизане от България в кратък период от време и съобразно останалите доказателства, се налага извода, че П. е влязла в Република България за да получи разрешението си за постоянно пребиваване и да изготви покана-декларация за дъщеря й, след което веднага е напуснала страната. В тази връзка при издаване на отказа, административният орган правилно е посочил, че апликантът не попада в приложното поле на чл. 3, § 1 от Директивата, тъй като няма гражданин на ЕС, когото да придружава или към когото да се присъединява, след като не е ангажирал доказателства, че майка й реално пребивава в Република България. Следователно, като е приел отказът за издаване на виза за незаконосъобразен и го е отменил, административният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и да се постанови решение по същество, с което жалбата на лицето да бъде отхвърлена. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски. Поради това ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на Министерство на външните работи сумата от 170 лв., представляваща държавна такса за касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение в определен от съда размер на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение