Решение № 10047 от 9.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" срещу решение 4842 от 20.07.2021 г. по адм.д. 7628/2020 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение РД-16-153/05.02.2019г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г.., с което на "Риал Системс" ООД в качеството му на бенефициент е отказано да бъдат верифицирани разходи в общ размер на 309 550лева, от които безвъзмездна финансова помощ /БФП/ -216 685 лева по административен договор за предоставяне на БФП BG16RFOP002-2.002-0237-С01/06.03.2017г. и е отменено писмо изх. 26-Р-5/05.02.2019г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020г. с което е указано на "Риал Системс" ООД в 14-дневен срок да възстанови недопустими разходи в размер на 186 935 лева по посочена в писмото банкова сметка МИ ЕФРР-ОПИК и е изпратена /върната/ преписката на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014- 2020 за издаване на ново решение за верифициране на разходите при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя неправилно е прието, че в акта не се съдържа правната квалификация на всеки от неодобрените разходи. Съдът се позовал на съдебната експертиза, а не документите подадени от дружеството с финалния отчет. Излага доводи, че в противоречие с проекта е (чл. 57, ал.1, т.2 ЗУСЕСИФ) да се закупува софтуер, който може са бъде достъпен безплатно в интернет, съдебната експертиза потвърждава свободния достъп до кода. Твърденията за допълнителни ъпдейти и др, противоречат на заложеното в АДБФП, на тръжната документация и са изложени в съдебното производство. Поддържа, че закупените с безвъзмездна финансова помощ софтуерни продукти могат да бъдат свалени безплатно от интернет страницата на разработчика, както и да бъде закупен абонамент за тяхното използване. Съдът не разгледал какво следва да се закупи по проекта, в АДБФП, в приложеното към него- проектно предложение, в Публичната покана, в техническата спецификация към нея. В Офертата на спечелилия процедурата кандидат или в сключения договор с него не е описано, че проектът е свързан с доразработка на софтуер на базата на отворен код, което е промяна на условията на сключения АДБФП. УО поставил въпрос на вещото лице дали модификациите водят до нов програмен продукт или само до модификация на съществуващия, защото ако предмета на процедурата е разработка и внедряване на софтуер, не съответства на изпълненото, а имено модификация на съществуваща система. Проектът на Риал системс ООД по АДБФП е разработване и внедряване на Интегрирана информационна система, което не съответства на извършеното. В проектното предложение не е предвидено, че системата ще включва допълнителни компоненти към свободен код. Това, че отделни компоненти извън безплатния код, както и гаранционна поддръжка се заплащат, а не са включени в безплатния пакет, не означава изпълнение на проекта. Съдът следвало да вземе предвид, че по преписката не са събрани достатъчно доказателства, които да мотивират констатациите в акта, съответно да върне преписката на УО с указания за събиране на допълнителни доказателства и за ново произнасяне. Относно второто констатирано нарушение съдът не разграничил датата на откриване на процедурата, датата на подаване на офертата, датата на изпълнение. Приел, че от датата на откриване на процедурата до датата на сключване на договора с изпълнителя всички действие между Възложителя и изпълнителя във връзка с офертата са позволени и няма значение, че някое от тях е извършено преди подаването на офертата, което показвало, че проведената процедура е фиктивна. Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че е изпълнила процесуалното си задължение и чрез събраните по делото доказателства, заключенията на СКЕ и СЧЕ е установено изпълнението на проекта и допустимостта на разходите. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Поддържа заключението си от 21.03.22 г., че е правилен и обоснован е изводът на съда за материална незаконосъобразност на акта, тъй като от доказателствата по делото - протоколи за посещение на място и приетото експертно заключение по компютърно техническата експертиза и съдебно счетоводната експертиза, се установява, че доставеното оборудване и услуги се използват за допустими дейности и цели на проекта и в съответствие и изпълнение на сключения с бенефициента договор за БФП. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че в резултат от изпълнението на дейността бенефициентът отчита колокация на три виртуални сървъра в Amazon Web Services (AWS). При извършената проверка на място е визуализиран достъпът до AWS, като от направените снимки е видно, че са активни три виртуални сървъра, до които бенефициентът има достъп. Съгласно Условията за кандидатстване по процедурата, т. 13.1 Допустими дейности, 1) дейности за услуги за разработване и въвеждане на ИКТ базирани софтуери, подточка 5 Дейности за услуги за колокация" на сървъри" са допустими само за сървърите, които са придобити в рамките на проекта във връзка с въвеждането на ИКТ софтуери. В бюджета на проекта няма заложени разходи за закупуване на сървъри. Съгласно дадените разяснения от бенефициента, става въпрос за изграждане на виртуална ИТ инфраструктура, която представлява система от виртуални сървъри. При отчитане на дейностите по изпълнение на проекта, бенефициентът е посочил три виртуални сървъра, които са колокирани на AWS. В бюджета на договора не е заложено придобиване на сървъри (физически или виртуални), а бенефициентът ги е изградил в рамките на проекта. В тази връзка УО не приел, че има фактическо придобиване на сървъри, за които да бъде признат разход за колокация, както е заложено в т. 13.1 Допустими дейности, 1) Дейности за услуги за разработване и въвеждане на ИКТ базирани софтуери, подточка 5. Дейности за услуги за колокация" на сървъри" от Условия за кандидатстване по процедура BG16RFOP002-2.002 Развитие на управленския капацитет и растеж на МСГГ. Прието е нарушение на чл. 57, ал. 1, т,1 от ЗУСЕСИФ. В резултат от изпълнението на проекта бенефициентът е отчел закупуването/придобиването на програмни продукти: УО установил, че програмният продукт Bonita ВРМ се разпространява съгласно GNU GPL v.2 лиценз. Този лиценз предоставя възможност софтуерът да се разпространява свободно при спазване на определени условия. Същият може да бъде свален директно без заплащане от страницата на разработчика на софтуера, С оглед възможността бенефициентът свободно и безвъзмездно да набави този програмен продукт, дейността не е приета за допустима. Съгласно разясненията на бенефициента, доставен е програмен продукт, който представлява модификация на оригиналната версия, която е с отворен код. Като модификация е посочена разработването от изпълнителя по договора на специален плъгин (plug-in) спрямо заложените изисквания. Съгласно изискванията на GNU GPL 2.0 е разрешена модификацията на оригинала на отворения код. Добавянето на плъгин не представлява модификация на основната програма. Тъй като програмният продукт се предлага в свободната си версия и за Windows платформа, не може да се приеме за достоверно, че са извършвани оптимизации за работа с Windows среда. Също така той представлява самостоятелен файл и не е вграден като съставна част от програмния продукт,. Във връзка с това УО не могъл да добие увереност, че отчетената дейност е изпълнена в отчетения период за изпълнение на договора за доставка и че не е закупен програмен продукт, който може да бъде достъпен и без заплащане. Представените документи и разяснения от бенефициента не отговарят на изискването на GNU GPL v.2, че е налице модификация на оригиналния отворен код и по този начин е доставен на бенефициента различен програмен продукт от този, който може да бъде свободно достъпен на страницата на разработчика. Разработването на плъгин не може да бъде прието като модификация, следователно бенефициентът използва програмен продукт, който не се различава от оригинала и е безплатен. Програмният продукт Bonita ВРМ е инсталиран на 19.09.2017, което е преди датата на сключване на договор с доставчик на услугата. Относно SuiteCRM е установено, че на страницата на производителя също може да бъде достъпен и инсталиран безплатно от бенефициента. SuiteCRM е базиран на отворен код и се разпространява съгласно GNU Affero General Public License version 3, съгласно който софтуерът може да бъде дистрибутиран свободно при спазване на определени условия. В тази връзка дейността за придобиването на този софтуер е приета за недопустима поради възможността същият да бъде набавен без заплащане. Програмният продукт се разпространява съгласно лиценза GNU AGPL. В тази връзка представените документи и разяснения от бенефициента не отговарят на заложеното в лиценза, че при разпространение на модифицирана версия на оригиналния отворен код, дори в случаите срещу заплащане, следва се поддържа списък на извършените промени и датите, на които са осъществени. Програмния код следва да бъде достъпен чрез мрежов достъп (напр. интернет), като и това обстоятелство не е посочено в подкрепа на изложеното от бенефициента. Нито едно от изброените изисквания не е спазено съгласно GNU AGPL, за да възникне право за придобиване на права върху продукта. Това условие е заложено от бенефициента в проведената процедура с публична покана, като резултатът от разработването и внедряването на програмния продукт трябва да доведе до прехвърляне на авторските права върху софтуера от разработчика към бенефициента. Установено е, че програмния продукт SuiteCRM, е инсталиран преди датата на сключения договор за доставка на 19.11.2017 г. Относно Специализиран софтуер - "ОрепКМ. При извършена проверка на страницата на разработчика на програмния продукт е установено, че същият се разпространява безплатно, като същевременно е налична и версия срещу заплащане, която осигурява разширена поддръжка от разработчика. Видно от приложения снимков материал, въпросният софтуер се достъпва от бенефициента на отдалечен сървър, а именно Amazon Web Services. AWS предлага използването на "ОрепКМ", което от своя страна представлява SaaS (Software as a Service), а такава дейност не е предвидена като разход в проекта. Във връзка с това е прието, че дейността по закупуването на ОрепКМ не е допустима предвид възможността да се набави безплатно от страницата на разработчика или неговото използване като SaaS. Полученият от бенефициента програмен продукт е разработен на база отворен код със следните допълнителни функционалност: оперативна връзка с Интегрирана информационна система за управление на бизнес процесите и управление на ресурсите (BI/BPM с ERP функционалност), Messaging функционалност, свързваща ролите и потребителите и Автоматизация". При демонстрацията на продукта по време на визитата на 14.11.2018 е видяно, че на страницата за влизане в програмата, в горен ляв ъгъл е изписано "Community version". Тази версия се предлага от разработчика за свободно ползване. При служебна проверка на страницата на разработчика е установено, че допълнителната функционалност "Messaging" вече е разработена, В тази връзка УО не могъл да добие увереност, че е доставена модифицирана версия на разпространяваната като отворен код свободно достъпна програма ОрепКМ и, че е спазен GNU GPL v. 2.0(General Public License), лицензът под който тя се дистрибутира. Представените документи и разяснения от бенефициента не отговарят на изискването на GNU GPL v.2, че е налице модификация на оригиналния отворен код и по този начин е доставен на бенефициента различен програмен продукт от този, който може да бъде свободно достъпен на страницата на разработчика. Твърдението за разработена допълнителна функционалност Messaging" не отговаря на действителността. При извършена справка на страницата на разработчика е видно, че тази функционалност вече е налична. Другата посочена функционалност Автоматизация" се припокрива с базовата функционалност на програмния продукт и не може да бъде счетена за модификация с цел надграждане. На база описаното УО не приел, че е налице модифициране на оригиналния програмен продукт ОрепКМ базиран на отворен код, следователно бенефициентът използва програмен продукт, който не се различава от оригинала и е безплатен. ОрепКМ е инсталиран преди подписване на договора с доставчика. В заключение, е прието, че установеното нарушение се състои в това, че по проекта бенефициентът е отчел разход за закупуването/придобиването на специализирани софтуерни приложения, които се предлагат безплатно на база на GNU лиценз (General Public License) и могат да бъдат изтеглени свободно, както и в това, че бенефициентът отчита като успешно изпълнена дейност, стартирала изпълнението си преди сключването на договора с избрания доставчик.. УО приел, че е извършен и отчетен разход за дейност, която е изпълнена преди сключването на договор при задължение за провеждане на процедура съгласно условията на чл. 50, ал. 1 и спазване на чл. 53, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Приел, че това представлява нарушение на чл.1, точка 1.2 и т. 1.5 от Общи условия към финансираните по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ", Приложение II от Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) и не са спазени условията, заложени в административния договор за безвъзмездна финансова помощ и конкретно в чл. 2.4 Бенефициентът изпълнява проекта съгласно одобреното проектно предложение" BG16RFOP002-2.002-0237- С01, Условията за кандидатстване и Условията за изпълнение по процедура BG16RFOP002-2.002 и клаузите на настоящия договор." Съдът е приел, че в уводната част на акта, като правно основание за издаване е посочена разпоредбата на чл.63 и чл.57 ал.1 т.1 и т.4 от ЗУСЕСИФ.В мотивите на акта има позоваване на разпоредба от чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ (на стр. 7), с което е посочено, че разходите по бюджетен ред 14.1 - за колокация на виртуални сървъри, са недопустими на основание чл. 57, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ. За останалите разходи, предмет на отказа, не е посочено правно основание за недопустимост по чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Дори и да се приеме, че посочените в уводната част на акта разпоредби на чл. 57, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗУСЕСИФ, представляват правно основание за неговото издаване, то в мотивите на акта не се съдържа правната квалификация за недопустимостта на всеки от неодобрените разходи. Административният орган се е позовал на това, че при отчетеното изпълнение на договора за БФП са констатирани нарушения на чл.1 т.1.2 и т.1.5 от Общите условия към финансираните по ОПИК административни договори за предоставяне на БФП, приложение ІІ от АДБФП, както и на неспазване на чл.2.4 от административния договор /Бенефициерът изпълнява проекта съгласно одобреното проектно предложение, условията за кандидатстване и условията за изпълнение по процедура BG16RFOP002-2.002 и клаузите на настоящия договор/., без да бъдат подведени и квалифицирани под правната норма на чл.57 от ЗУСЕСИФ, както и не се е мотивирал, защо така възприетите от него нарушения водят до липсата на предвидените в чл.58 ал.1 т.1 /неправилно записано от съда т.2/ и т.4 от ЗУСЕСИФ условия Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 62 ЗУСЕСИФ, съгласно която междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган. . За да отмени оспорения акт съдът е приел, че от заключенията на съдебно счетоводната експертиза в съдебното производство и съдебно техническата експертиза в предходното производство се установява допустимостта, закупуването, заприходяването, осчетоводяването и използването на закупените софтуерни продукти за нуждите на проекта със съответното им въвеждане в експлоатация Съдът е приел, че видно от заключението на приетата по делото компютърнотехническа експертиза, Виртуална ИТ инфраструктура от виртуални сървъри, изградена чрез облачните услуги на AWS, чрез потребителски акаунт на Риал системс ООД в A. W. S., отговаря на зададените характеристики на минимална виртуална ИТ инфраструктура според Дейност 8 от Проектното предложение (Приложение 1 към административния договор). Извършената колокация на изградената ИТ инфраструктура в системата на доставчика на облачни услуги A. W. S. /AWS/ представлява функционално и технически колокация на сървъри, необходими за въвеждането на ИКТ базирани софтуери за управление на бизнес процесите в предприятията съгласно Дейност 8 от Проектното предложение (Приложение 1 към административния договор).Определението Виртуална ИТ инфраструктура, това е система от виртуални сървъри, изградена със системните средства, предоставени от доставчика на облачни услуги в резултата от изпълнението на проекта е част от изискванията за изпълнение на дейност 8 от проектното предложение /Приложение 1 към административния договор/ и съответства напълно на изискванията на документацията на процедурата и документация на изпълнението на процедура /Приложение 17,18,19 и 20 от експертизата/ Според заключението на КТЕ /заключение по въпрос 1/Техническите дейности върху свободно достъпния код, необходими за компилиране, инсталиране, конфигуриране и предоставяне на работеща система, не се покриват от лиценза и са за сметка на ползвателя. Разработчика /които също е ползвател по смисъла на лиценза/ може да начислява стойност за гаранционна защита, поддръжка, промяна, поправяне и модифициране към ползвателя. В този смисъл, свободно достъпния код /Open Source/, разпространяващ се според лиценза GNU GPL 2.0 и GNU AGPL 3.0, не включва безплатно извършване на техническите дейности върху свободно достъпния код, необходими за компилиране, инсталиране, конфигуриране и предоставяне на работеща система. Стойността на техническите дейностите за поддръжка, промяна, модифициране, поправяне се поемат и са за сметка на ползвателя. Свободно достъпния код /Open Source/, разпространяващ се според лиценза GNU GPL 2.0 и GNU Affero General Public License v.3 на софтуерните системи Bonita /https://www.bonitasoft.com/, Open KM /https://www.openkm.com/ и Suite CRM /https://suitecrm.com/ не включва безплатно извършване на техническите дейности върху свободно достъпния код, необходими за компилиране, инсталиране, конфигуриране, предоставяне на прототип" и предоставяне на работеща система, необходима на. Риал Системс като възложител, съгласно изискванията на техническата спецификация в съответната обявена процедура. Изискваната техническа поддръжка за период от 12 /дванадесет/ месеца е платена и е включена в цената на услугата. Изпълнителят е включил в цената на изпълнението и цената на изискваната гаранционна поддръжка, съгласно документите от поръчката. Включената техническа поддръжка на софтуерните системи е според техническите спецификации. Описаните функционалности и технически характеристики, посочени в документацията за изпълнение, съответстват напълно на функционалните и техническите изисквания от обявената процедура, съгласно разгледаните документи от документацията на изпълнението и документацията на процедурата и описани в обосновката. Свободно достъпния код /Open Source/, разпространяващ се според лиценза GNU GPL 2.0 и GNU Affero General Public License v.3 на софтуерните системи Bonita /https://www.bonitasoft.com/, Open KM /https://www.openkm.com/ и Suite CRM /https://suitecrm.com/, не включва безплатно обучение за администриране, инсталиране и работа със съответната система. И трите доставчици предоставят обучения и квалификационни курсове, които са платени. Описаните технологични и експертни дейности в техническия паспорт и спецификация на извършените технологични и експертни дейности /Приложение 4, 5 и 6 към експертизата/ се предоставят и от разпространителите на съответните софтуерни системи Воnita /https://www.bonitasoft.com, ОрепКМ /https://www.openkm.com, Suitecrm /https://suitecmi.com/. Описаните дейности се предоставят като платени услуги и нямат безплатен вариант. Разработеният за нуждите на Риал Системс ООД, допълнителен софтуерен модул /Plug-ins/ с име Real Systems Ltd. и ID - org.realsystems.validator"e част от доставената, конфигурирана и инсталирана система при Възложителя, Риал Системс ООД. Допълнителният софтуерен модул, не е част от свободно достъпния код, разпространяван под лиценза GNU GPL v2ot доставчика Bonitasoft . Допълнителният софтуерен модул org.realsystems.validator" отговаря на изискванията на документацията на процедурата /Приложение 1, 2, 3, 10, 11 и 12 към експертизата/и документацията на изпълнението /Приложение 4, 5, 6,7, 8 и 9 към експертизата/.Доставчикът на свободно достъпния код Bonitasoft, предлага професионални услуги свързани с технологични и експертни дейности върху свободно достъпния код по спецификация и изисквания на клиента, които са платени и не се предоставят от свободно достъпния код. Свободно достъпния код /Open Source/, разпространяващ се според лиценза GNU Affero General Public License v.3 на софтуерната система SuitCRM /https://suitecrm.com/ не включва разработените за нуждите на Риал Системс ООД модули: Финансово и Управленско счетоводство, Човешките ресурси (HRM). Управление на производство. Управление на отпадъци, Управление на веригата за доставки (SCM). Управление на проекти (РМ), Управление на отношенията с клиенти. Горнитe модули са реализирани при изпълнението на условията на процедура "Разработване и внедряване на Интегрирана информационна система за управление на бизнес процесите и управление на ресурсите (BI/BPM с ERP функционалност), съгласно документите - Приложение 3. 6, 9 и 12 към експертизата. Реализираните модули са част от доставената, конфигурирана и инсталирана система, съгласно документи Приложение 3, 6 и 12 към експертизата. Съдът приел, че направените изводи от експерта, изцяло опровергават твърденията на административния орган, че така посоченият програмен продукт , закупен от жалбоподателя може да бъде набавен без заплащане. За неоснователни са приети твърденията на УО в писмените бележки, че са разработени само допълнения към вече съществуващ продукт, в противоречие с клаузите на договора за БФП. Вещото лице е посочило, техническите дейности върху свободно достъпния код, необходими за компилиране, инсталиране, конфигуриране и предоставяне на работеща система, не се покриват от лиценза и са за сметка на ползвателя. Управляващият орган е конкретизирал, че изпълнителят на съответния договор по Проекта, сключен от Бенефициента, е имал право да модифицира, преработва, настройва базовия софтуер, както и да разпространява така модифицирания и преработен софтуер. В акта не са налице констатации, които да обосновават извод, че в рамките на съответния договор, е внедрен базовия софтуер, разпространяван свободно и безплатно от неговите създатели, без да са предоставени услуги по неговата модификация, преработка, настройка и др. под. Същевременно, визираните в т. 1.2.2. от акта софтуерни продукти, касаят изпълнението на договор, с изпълнител, избран в рамките на проведена от Бенефициента процедура по реда на ПМС 160/01.07.2016г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договори в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и информационни фондове. Работата и по изпълнението на този договор и резултатите от нея. не са коментирани и не е установено несъответствие с Проекта и условията за възлагане и изпълнение. В акта се коментират условия и лицензи без при това да са посочени техните източници - не са налице доказателства, относно документите (източниците), които управляващият орган е изследвал, за да достигне до направения извод за недопустимост на разходите.. Аналогично положение се установява и с оглед реализацията на дейностите, свързани с програмния продукт "ОрепКМ '. Освен това съдът посочил, че съгласно заключението на експерта, доставеният по процедура "Доставка на специализирани софтуерни модули и библиотеки за управление, конфигуриране и осигуряване на достъп до виртуални ИТ инфраструктурни /облачни/ услуги и съхранение на данни", Обособена позиция 3: Специализиран софтуер за съхранение на данни в разпределена мрежа за данни СССДРМД/ /DataGrid/ в облачна инфраструктура /от типа на Amazon Web Services/ и за динамичен баланс на изпълняваните задачи /tasks/ - 1 бр.специализиран софтуер не се разпространява като свободно достъпен код, нито под условията на лиценз GNU GPL 2 , нито под условията на лиценза GNU AGPL. Софтуерът е системен инструмент, които работи в среда на облачни услуги AWS /Amazon Web Services/ и оптимизира работата в тази среда/Приложение 17, 18. 19 и 20 към експертизата/. Общо за трите инсталирани системи, въз основа на приетото заключение е установено, че в резултат от изпълнението на съответната процедура, имат инсталирани и конфигурирани системи за управление на база данни не се предоставят по подразбиране със свободно достъпния код разпространяващ се от Bonitasot, Open КМ и Suite CRM, под лиценза GNU GPL v2 и GNU AGPL v3. Конфигуриране, смяна или добавяне на елементи от свободно разпространявания софтуер /СУБД, приложни и системни сървъри и други подобни/, изисква специални експертни и техническа познания не може да се направи от потребител, без съответната техническа и експертна подготовка.И трите доставчика на свободно достъпен код, разпространяващ се под лицензите GNU GPL v2 и GNU AGPL v3., Bonitasot, Open KM, Suite CRMпредлагат технически и експерти услуги, които са платени и могат да се заявяват от всеки желаещ. И трите софтуерни системи се разпространяват като свободно достъпен код под лиценз GNU.GNU GPL v2 и GNU AGPL v3 не се различават по отношение на обстоятелството, че и двата стандарта не предоставят гаранция за качество и работоспособност. И двата стандарта, декларират, че всяка стойност, цена за извършване на технологични и други дейности е за сметка на ползвателя - стандартите не гарантират и не предоставят безплатни услуги по инсталиране, конфигуриране, гаранционна поддръжка и всякаква дейности върху, кода с цел неговата работоспособност и покриване на изисквания за качество. Свободно достъпния код разпространяващ се под лиценза GNU GPL v2 и GNU AGPLv3 на софтуерните системи Bonita /https://www.bonitasoft.com/. Open КМ и Suite CRM се различават съществено от софтуерните системи доставени при Риал Системс /съгласно отговор на въпрос 2 и 5/, както следва: 1.1. Разпространяващият се като свободен достъп код под лиценз GNU GPL v2 и GNU AGPLv3, не са работоспособни и представляват, изходни /сорс/ кодове, върху които е необходимо да се извършат технологични и експертни дейност за постигане на изисквания за качество. 1.2. Доставените софтуерни системи са работоспособни и отговорят на поставените изисквания за качество от Риал Системс ООД. 1.3. Всеки един от трите доставчика на софтуерните системи, Bonita /https://www.bonitasoft.com/. Open КМ /https://www.openkm.com/ и Suite CRM предоставя демонстрационна версия на разпространявания свободен код. Демонстрационните версии не отговарятна изискванията на документацията и изискванията на възложителя , поставени от документите на съответната процедура /Приложение 1,2, 3, 10,11 и 12 към експертизата/. Инсталираните в дружеството софтуерни системи се различават съществено (по функционалности, условия за инсталиране и условия за ползване от свободно достъпния за инсталиране в Интернет софтуер.В тази насока заключението на ССЕ е , че програмните софтуерни продукти са заприходени в Счетоводния амортизационен план и са отразени в счетоводния баланс на Риал Системс ООД за 2017 и 2018 г,, същите са внедрени в експлоатация. Съгласно документацията на процедурата /Приложение 3 и 12 към експертизата/, като необходимо условие за участие е представянето на прототип на софтуерната система, който подлежи на оценяване съгласно условията. Представянето на прототип е още на етап кандидатстване. Процедурата е обявена на 14.09.2017 г., системните логове suitcrm_1.log, suitcrm_2.log, suitcrm_3.log, suitcrm_4.log, suitcrm_5.log са с дати 15.09.2017 г., което е след датата на обявяване на процедурата и условията по нея и е свързано с инсталирането и подготовката на искания прототип на софтуерната система, който е обект на оценяване и се изисква на етап кандидатстване, преди сключването на договор за изработка/доставка. Съгласно документацията на изпълнението, договора за изпълнение е от 21.11.2017 г. Цитираната от УО дата 19.11.2017 г., е след датата на обявяване на процедурата и свързана с представянето на прототип на системата. Съдът не приел доводите на УО, че в тръжната документация не е заложено, че следва да се предоставя прототип на системата Видно от приложение 12 от експертизата възложителят като допълнителни технически и функционални изисквания е поставил условие участникът да предостави на интернет адрес или дистрибутивен електронен носител примерна разработка на интергирана информационна система с основните функционалности, осигуряваща работа на точно определени от него модули. В приложение 3 от експертизата, също е поставено изискване в етапи на изпълнение етап 2 създаване на прототип на интегрираната система, с който възложителят е следвало да се запознае, за да може да се премине към следващия етап 3 софтуерно имплементиране. Допълнително съгласно документацията на процедурата и документация на изпълнението, услугата е изпълнена с предаване на сорс кодове инсталационни пакети, за бъдещи модификации и инсталации от Възложителя съобразно необходимостта на фирмата. Датата на предаване на сорс кодовете е 28.03.2018 г Съдът е направил извод, че фактическите основания и установявания от административния орган в оспореното решение не кореспондират и не съответстват на доказателствата по делото протоколи за посещение на място и приетото експертно заключение по компютърно техническата експертиза и по съдебно счетоводната експертиза. И при двете проверки е установено, че доставеното оборудване и услуги се използват за допустими дейности и цели на проекта и в съответствие и изпълнение на сключения с бенефициента договор за БФП, който извод се потвърждава и от приетото заключение на КТЕ. Решението е правилно. Видно от съдържанието на акта по т. 1.2.1 - относно разходите за колокация по перо 14.1, е посочено несъответствие с УК - т.13.1. Допустими дейности, което означава нарушение на чл. 57, ал.1 т.1 ЗУСЕСИФ, относно разхода по т. 1.2.2. от акта за закупуване на програмни продукти е прието, че дейността е недопустима, предвид възможността да се набавят безплатно, относно софтуера OpenKM e прието и че такава дейност не е предвидена по проекта. За всеки неодобрен разход е посочено нарушената разпоредба на Условията на кандидатстване /УК/ по процедурата. нарушение на УК, което води до неспазване на чл. 57, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ. В оспорения акт са записани нарушени разпоредби на УК и съответно на чл. 57, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗУСЕСИФ. Разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗУСЕСИФ са посочени в уводната част на отказа от верификация. Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ, /в редакцията към момента на издаване на акта/ разходите са за дейности, съответстващи на критериите за подбор на операции и се извършват от допустими бенефициенти съгласно съответната програма по чл. 3, ал. 2; / в случая са посочени нарушения на УК по програмата/, а съгласно чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ разходите следва да са извършени законосъобразно, в какъвто смисъл са констатациите по второто прието нарушение, че дейността е стартирала изпълнението си преди сключването на договора с избрания доставчик. Посочени са нарушени разпоредби на т.1.2. и т. 1.5 от Общите условия към АДБФП, във връзка с твърдяната незаконосъобразност на разходите по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. В касационната жалба се твърди нарушение на чл.57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ /разходите попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи/, която разпоредба не е записана в административния акт, а представлява фактическо основание за издаване на акта.. Договорът за БФП предвижда възможност за авансово плащане до 40 % от БФП, както и междинни плащания, които заедно с авансовото не могат да надвишават 95 % от БФП. Разпоредбата на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ предвижда, че междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване на допустимостта на разхода и при наличието на физически и финансова напредък по проекта. При доставката на оборудването и подаден Финален отчет административния орган проверява изпълнението на проекта. Предходните верификации по междинни отчети 1, 2 и 3 са извършени без да е налице в изпълнение, т.е. продуктите не са доставени. Въпреки, че е извършена верификация на междинния отчет и е направено плащане към бенефициента, тази верификация е документална доколкото разходът е извършен съгласно изискванията. УО е извършвал плащания по междинни отчети, без да са били доставени/извършени продуктите/услуги. ЗУСЕСИФ предвижда отказа от верификация да има характер на административен акт, с правно основание и мотиви, писмата за одобряване и верификация по междинно плащане нямат този характер. Не е налице твърдяното процесуално нарушение, че съдът е взел предвид заключението на вещото лице, извършено въз основа на проверка на място, без тези данни да са налице по административната преписка. . Както е приел съдът, софтуерните продукти са инсталирани на компютърни системи на жалбоподателя и не се намират в системата на ИСУН. Експертизата е изготвена и въз основа на преглед на компютърните конфигурации на жалбоподателя и тестване на закупените софтуерни продукти, както и въз основа на общодостъпна информация от интернет, които обективно не могат да бъдат част от административната преписка, но това обстоятелство не е основание да не бъде кредитирано заключението на вещото лице. Съдът следва да вземе предвид всички събрани доказателства в съдебното производство, включително, приетата и неоспорена СКЕ, не само представените доказателства с финансовия отчет. Вещото лице е посочило, че не става дума за безплатен софтуер, който е използван за целите на проекта, а се касае за нови разработки, които са съвместими с него. .Вещото лице е дало заключение, че сам по себе си, свободно достъпния код не представлява и няма функции на работоспособна информационна система, технически дейности е необходимо да бъдат извършени върху свободно достъпния код, като така се създават системи, които интерпретират и изпълняват тези команди и предоставят работоспособна информационна система. Свободно достъпния код /Open Source/, разпространяващ се според лиценза GNU GPL 2.С и GNU AGPL 3.0, позволява всички технически действия върху свободно достъпния код, водещи до промяна и изграждане на работоспособна версия според нуждите на ползвателя. Съгласно заключението включената техническа поддръжка на софтуерните системи е според техническите спецификации. Описаните функционалности и технически характеристики, посочени в документацията за изпълнение, съответстват напълно на функционалните и техническите изисквания от обявената процедура, съгласно разгледаните документи от документацията на изпълнението и документацията на процедурата и описани в обосновката. Инсталираните системи, в резултат от изпълнението на съответната процедура, имат инсталирани и конфигурирани системи за управление на база данни /СУБД MySQL/. СУБД MySQL не се предоставят по подразбиране със свободно достъпния код разпространяващ се от Bonitasot . Open и Suite CRM, под лиценза GNU GPL v2 и GNU AGPL v3. Конфигуриране, смяна или добавяне на елементи от свободно разпространявания софтуер /СУБД, приложни и системни сървъри и други подобни/, изисква специални експертни и техническа познания не може да се направи от потребител, без съответната техническа и експертна подготовка. И трите доставчика на свободно достъпен код, разпространяващ се под лицензите предлагат технически и експерти услуги, които са платени. Свободно достъпния код /Open Source/, разпространяващ се според лиценза GNU GPL 2.0 и/или GNU Affero General Public License v.3 на софтуерните системи Bonita, Open KM и Suite CRM не предлага интеграция, по подразбиране. И трите системи изискват предварително конфигуриране на определени технологични параметри различни за всяка определена операционна среда. Извършването на технологичните дейности, добавяне и промяна на функции, технически параметри, по интегриране към функционалности на облачната среда на Amazon Web services /AWS/, не се предоставят безплатно и не се гарантира от свободния код разпространяващ се под лиценза GNU GPL 2.0 и/или GNU Affero General Public License v.3 на съответната софтуерната система. Всеки от трите доставчика на софтуерните системи, Bonita , Open КМ и Suite CRM предоставя демонстрационна версия на разпространявания свободен код. Демонстрационните версии не отговарят на изискванията на документацията и изискванията на възложителя , поставени от документите на съответната процедура /Приложение 1,2, 3, 10, 11 и 12 към експертизата/.Инсталираните в дружеството софтуерни системи се различават съществено (по функционалности, условия за инсталиране и условия за ползване) от свободно достъпния за инсталиране в Интернет софтуер. Всяка промяна води до различен свободно достъпен код от предишния свободно достъпен код, съответно и до различен програмен продукт, т.е. продукт с различна функционалност от изходния. Изводите на вещото лице опровергават твърденията на касатора, че се касае за доразработка, тъй като вещо лице, посочва че се касае за нов софтуер, специално отговарящ на УК. На стр. 19/20 от СКЕ се посочва, че инсталираната допълнителна софтуерна част / plugin/ разширява дава допълнителна функционалност на софтуерната система. Модулът е интегриран в компилираното десктоп приложение, което е модификация на отворения код GNU GPL 2.0 лиценз. При преглед на свободно достъпния код на софтуерната система на доставчика ВonitaSoft подобен модул с такава функционалност не е открит. Т.е. е налице нова функционалност на софтуера, с която софтуера със свободен код не разполага. Неправилен е доводът на касатора, че се касае за нарушения на УК. Видно от същите - стр. 26, 27 и първи параграф на стр. 28 от УК, задачата е била разработване, придобиване и въвеждане на ИКТ базирани софтуери за управление на бизнес процесите, именно чрез придобиване и въвеждане на готов софтуер, който се конфигурира спрямо изискванията. Този задача е констатирана като изпълнена от СКЕ. В УК не се съдържат използваните от касатора понятие като свободен софутер", такъв със свободен код" и други, породи което същите не могат да служат като критерий за преценка на изпълнението, респ. за отказа за верификация на разходи. Това, което е релевантно е, че СКЕ е констатирала софтуерни разработки с уникални функции в пълно съответствие с УК. Твърденията, че дружеството е разполагало със системни логове преди подаване на офертата от страна на СМ Консулта" ЕООД, от което следвало, че проведена процедура е фиктивна, както сочи и касатора, е опровергано на стр.53 от заключенията на СКЕ, в края, в която част от нея се посочва, че технологията относно участието в процедурата, изисква представянето на прототипи, с оглед на преценка на софтуерната система, който подлежи на оценяване. В този смисъл не се касае за антиципцрано изпълнение в нарушение на АДБФП (като индиция за фиктивно изпълнение"), а за необходим технически подход за оценка на софтуера, който впоследствие е изпълнен; Сходен довод е изложен е предвид договора, сключен с доставчика - Дегри Консултинг"ЕООД относно софтуерно решение за ефективно администриране и управление на документи, за който продукт, видно изводите на вещото лице на стр.56 от СКЕ, също липсват данни за изпълнение към посочената от касатора дата-13.09. 2017 г. Относно сключения договор с Резон"ООД , вещото лице е посочило на стр.58 от СКЕ, че се касае само за предварително действие, свързано с инсталирането и подготовката на искания прототип" на софтуерната система, който е обект на оценяване и се изисква на етап кандидатстване, преди сключването на договор за изработка /доставка." Следователно и за този доставчик не става сума за предварително изпълнение, а за необходими техническо действие за оценяване. Доводите на касатора в изложената насока се опровергават и от изрично изложеното от вещото лице в съдебното заседание по делото, проведено на 27.06.2019 г.- стр.2 от протокола, в който се посочва, че: това са прототипни файлове, които са представени преди самата разработка. Един вид, като портфолио на предстоящия цялостен изглед, който е доработен. Това е много малка част, която ще бъде вече надградена, с всички функционалности, които изисква техническото . задание." Този извод на вещото лице не е оспорен от касатора и опровергава твърденията на касатора за предварително (фиктивно) изпълнение в несъответствие с АДБФП. Правилно е прието от съда, че актът противоречи на материалния закон и не съответства на целта на закона, тъй като доставеното оборудване и услуги се използват за допустими дейности и цели на проекта и в съответствие и изпълнение на сключения с бенефициера договор за БФП, който извод се потвърждава от приетото заключение на компютърна експертиза. Писмото 26-Р- 5/05.02.2019г., е покана по смисъла на чл. 35, ал. 1, т. 2 от Наредба Н-3/2018г., за възстановяване на недължимо платена помощ. Съгласно чл. 43, ал. 1 от Наредба Н- 3/2018г., бенефициентът възстановява сумата в 14 дневен срок от когато е информиран за: датата на която е информиран за наложената финансова корекция /предвид това, че обжалването не спира изпълнението на акта/; влизането в сила на акта, с който са установени вземания по чл. 35, ал. 1, т. 2. В случая писмото 26-Р- 5/05.02.2019 г.е част от административния акт отказ за верификация и правилно е отменено, ведно с отказа за верификация, но като част от този административен акт, а не на самостоятелно правно основание . Подадена е и частна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" срещу определение 7362 от 04.10.2021 г. по адм.д. 7628/2020 г. на АССГ, с което е изменено решение 4842/20,07,2021год по адм. дело 7628/2020г на АССГ в частта за разноските, като е осъдено Министерство на икономиката да заплати на Риал Системс ООД направените по делото по реда на чл.226 ал.3 от АПК разноски за адвокатско възнаграждение и ДТ и експертизи в размер на 10187 лева. Сочи, че първоинстанционното решение е било отменено с Решение 10633/2020г. на ВАС и върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. В този списък по чл. 80 при новото разглеждане пред първата инстанция, жалбоподателят следвало да посочи разноските направени в предходното първоинстанционно производство, защото разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК задължава съда да се произнесе единствено по разноските направени пред ВАС. Подаден е отговор по частната жалба, процесуалният представител на ответната страна я счита за неоснователна. Сочи, че съгласно чл. 226, ал. АПК съдът се произнася както по разноските за водене на делото във Върховния административен съд, така и пред първата инстанция. Частната жалба е неоснователна. В обжалваното определение съдът е констатирал, че е при първото разглеждане на делото е поискано да се присъди в полза на жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на 6840 лв. и ДТ за обжалване от 1700 лв,500лв- депозит за изготвяне на експертиза и 1147лв. допълнителен депозит за изготвената съдебно- компютърна експертиза. Съдът съобразил, че производството по делото е повторно и следва да приложи правилото на чл.226 ал.3 от АПК и да присъди разноски и за предходното разглеждане на спора с оглед изхода му Съобразявайки нормата на чл.143 ал.2 във вр. ал.1 АПК присъдил сумата от 10187 лв разноски в производството в полза на жалбоподателя. Определението е правилно. С решение 10633/2020г. на ВАС е отменено първоинстанционното решение, включително относно присъдените разноски и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Разноските при първото разглеждане на делото са били поискани по представен списък /л.683 от делото/ в размер на 10 187 лева, представляващи заплатена държавна такса в размер на 1700 лева, внесен депозит за вещото лице -1647 лева и адвокатски хонорар в размер на 6840 лева. и са били присъдени при първоначалното разглеждане на делото, но решението е било отменено с решение по адм.д. 11635/2019 г. на ВАС, вкл. в частта за разноските и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.. Правилно при новото разглеждане на делото, което е приключило със същия резултат, който понастящем се потвърждава от настоящата инстанция, тези разноски са били присъдени, чрез изменение на решението в частта за разноските, като са увеличени от 2900 лв. на 10 187 лева, колкото са били извършени пред първата инстанция`. По настоящото дело на ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски по делото 3600 лв. адвокатско възнаграждение, за изплащането на което са представени доказателства. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно с оглед правния интерес по делото в размер на 216 685 лв. Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения възнаграждението е 3530 лв. плюс 1 % за горницата над 100 000 лв.; Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение