Решение № 15811 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7889/2020 г.

Решение № 15811 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7889/2020 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Иванова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Петков-Варошкин" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Самоков, ул. "Житна чаршия", № 1, представлявано от П. В. – управител, черз адв. Димитров, срещу решение № 493/4.06.2020 г. постановено по адм. д. № 158 по описа на Административен съд София област за 2020 г. С атакуваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗПАМ/ №ФК-С314-0405631/21.01.2020 г. издадена от Началник отдел "Оперативни дейности" при Главна дирекция "Фискален контрол" на ЦУ на НАП. С ЗПАМ за нарушение на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС е разпоредено запечатването на обект представляващ бар-динър "LA PAUSE", находящ се в гр. Самоков, ул. "Искър", № 2 В, стопанисван от касатора и е забранен достъпът до него за срок от 20 дни. Според касатора, неправилно съдът е приел, че по делото не са представени доказателства, които да оборват направените от органите по приходите констатации. Не е съобразено и обстоятелството, че представените в НАП фискални бонове не са издадени от проверявания търговец. Инспекторите на НАП не са извършили проверка на 16.08.2019 г., за която дата се твърди, че е извършена нерегистрираната продажба. В протокола за извършена проверка от деня на посещението на контролните органи в търговския обект изрично е посочено, че за осъществената контролна покупка е издаден касов бон. Възразява е и срещу приетото от решаващият състав на АССО, че определеният срок на запечатването 20 дни е целесъобразен. Съгласно § 1, 35 от ДР на ЗДДС, нарушението за което е наложен ПАМ не е повторно, а изводът, че търговецът има предходно поведение насочено към незачитане и на практика избягване на нормативно установения начин за регистриране и отчитане на продажбите е необоснован. Наличният в обекта нефискален принтер също не е основание да се приеме, че поведението на търговеца е насочено към укриване на приходи. Не е съобразено и обстоятелството, че нарушението според проверяващите е извършено на 16.08.2019 г., а ПАМ е наложена на 21.01.2020 г., почти пет месеца след това. В касационната жалба се излагат мотиви и за допуснато нарушение на правото на ЕС, като е направено искане за отправяне на преюдициално запитване пред АССО, който с протоколно определение от 26.05.2020 г. е приел, че е неоснователно. Въз основа на горното се иска отмяна на атакуваното решение, като вместо него се постанови друго, с което да бъде отменена ЗПАМ. Заявява се искане за спиране на касационното производство, като се поддържа отново искането за отправяне на преюдициално запитване с въпроси по молба от 1.12.2020 г. Претендира се присъждане на разноски, съгласно приложен списък на същите по чл. 80 ГПК. Ответникът – Началник отдел "Оперативни дейности" в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, в представена по делото молба /наречена писмени бележки/ заявява, че не възразява да бъде даден ход на делото и няма искания за събиране на нови доказателства. Намира постановеното решение за правилно и моли да бъде оставено в сила. Претедира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение между касатора и неговия пълномощник. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор намира, че подадената касационна жалба е процесуално допустима, но неоснователна. Позовава се на практика на ВАС, като предлага атакуваното решение да бъде оставено в сила, а подадената срещу него касационна жалба без уважение. Върховен административен съд, състав на Осмо отделение, като се запозна с наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон и в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: АССО е приел, че при извършена проверка в търговския обект представляващ бар-динър "LA PAUSE", находящ се в гр. Самоков, ул. "Искър", № 2 В на 6.01.2020 г. от служители на НАП е констатирано нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б "а" от ЗДДС. Според съдържанието на съставения протокола за извършена проверка освен извършената контролна покупка на стойност 2. 60 лв., за която е издаден фискален бон е прието, че за извършено плащане на 16.08.2019 г. за покупка на кафе еспресо и кока-кола на стойност 5. 80 лв. не е издаден финансов касов бон. За установяване на това обстоятелство от ФУ е отпечатан КЛЕН за 16.08.2019 г., в който продажбата не е отбелязана. Въз основа на тези фактически установявания от съда е направен извод за законосъобразност на наложената ПАМ, тъй като е констатирано неиздаване на фискален касов бон за извършена продажба, а това обстоятелство е основание да бъде предприета срещу търговеца административна принуда. Изложени са мотиви, че не е оборена доказателствената тежест на съставеният от проверката протокол по чл. 50 от ДОПК и не са представени доказателства от които да се установяват факти различни от тези възприети от проверяващите. Според решаващият състав наложената мярка е съобразена с целта на закона, както и продължителността на срока за който е забранен достъпът до търговският обект не противоречи на принципът за съразмерност по чл. 6, ал. 2 от АПК. Приети са за основателни констатациите на проверяващите, че в обекта е създадена организация, чрез която се цели укриване на приходи, което води до отклонение от данъчно облагане. Наличният в обекта нефискален принтер е обосновал горните изводи, както и наложеното административно наказание за същото нарушение на търговеца извършено на 21.08.2019 г. Решението е неправилно. От събраните по делото доказателства се установява, че проверка на търговския обект е извършена на 6.01.2020 г. За констатираното от проверяващите е съставен протокол за извършена проверка № 0405631 от 6.01.2020 г., в който е посочено, че е осъществена контролна покупка на стойност 2. 60 лв. за която е издаден касов бон. Процесната ЗПАМ е за неиздадена касова бележка на 16.08.2019 г., като доказателствата приложени към административната преписка -бележка от нефискален принтер е единственото относимо доказателство свързано с извършена покупко-продажба на тази дата. Неправилно АССО е приел, че е установено нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС. Напротив, в деня на извършената проверка-6.01.2020 г. контролната покупка е отчетена. А за твърдението, че в заведението не е издадена касова бележка за поръчка на стойност 5. 80 лв. не са събрани доказателства. Вярно е посоченото в мотивите на съдебното решение, че съставените протоколи по реда на чл. 50 от ДОПК имат доказателствена сила за описаните в тях факти. Но в издаденият ПИП от извършената в обекта проверка, макар да са описани броя на посетителите в заведението, броя на масите и артикулите които се предлагат, не е констатирано осъществяване на контролна покупка или каквато и да било друга покупка, която да не е отчетена. ЗПАМ и още повече съдебното решение следва да се основават на допустимите от процесуалния закон доказателства и доказателствени средства. В тежест на административният орган, съгласно чл. 35 от АПК е да установи фактите и обстоятелствата въз основа на които се издава административния акт. В настоящият случай е издадена ЗПАМ без при осъществената проверка в търговският обект да е констатирано нарушение извършено на 6.01.2020 г. Твърденията на проверяващите, въз основа на които се обосновава налагането на ПАМ за извършено нарушение на 16.08.2019 г., чрез неиздаване на касов бон и не отчитане на извършена продажба, не са доказани. В преписката не са налични каквито и да било доказателства за това от кого като клиент е направена консумация на 16.08.2019 г. за сумата от 5. 80 лв. и на кого е издадена нефискалната бележка от същата дата. За да докаже извършване на нарушението, административният орган е следвало да разполага с данни кой е извършил консумацията и да поиска от него писмени обяснения /сведения/, които са допустими доказателства в административния процес съгласно чл. 39 АПК. Приходният орган е следвало да установи по категоричен и несъмнен начин извършването на продажбата на 16.08.2019 г., заплащането на която не е било законосъобразно документирано, а това не е направено в хода на административното производство. Това доказване не е извършено още повече, че през цялото производство търговеца е поддържал, че това не е бележка издадена от неговия обект. Настоящият състав намира, че единствено представената нефискална бележка и извадените КЛЕН за 16.08.2019 г. не установяват посочения релевантен факт – получено плащане и неиздаване за него на фискален бон. Настоящото производство по обжалване на заповедта за налагане на ПАМ е по реда на АПК, с оглед на което релевантни за проверка на акта относно неговата законосъобразност са основанията за оспорване, посочени в чл. 146 АПК. Последното от тях е несъответствието на акта с целта на закона, чиято преценка в частност е обусловена от изпълнението на предвидената в чл. 22 ЗАНН превантивна и преустановителна функция на наложената ПАМ. Целите на ПАМ, които са закрепени в закона, не могат да бъдат постигнати поради периода от близо пет месеца, който е изминал между датата на твърдяното нарушение /16.08.2019 г./ и датата на издаване на заповед за налагане на ПАМ /21.01.2020 г./. По изложените по-горе съображения, като е приел, че заповедта за налагане на ПАМ е законосъобразна е постановил неправилно съдебно решение което при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по същество на спора, с което да бъде отменена заповед № ФК-С314-0405631/21.01.2020 г. издадена от Началник отдел "Оперативни дейности" при Главна дирекция "Фискален контрол" на ЦУ на НАП. Предвид липсата на основание за издаване на заповед за налагане на ПАМ, останалите възражения в касационната жалба за неправилност на решението на АССО не следва да бъдат обсъждани. С оглед мотивите на настоящото решение и приетото от настоящата инстанция, че не е извършено нарушение на правилата за отчитане на осъществените продажби не следва да бъде обсъждано и направеното искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС, относно несъответствието на предвидената в закона държавна принуда с чл. 2, § 1, б. "а" във връзка с чл. 273 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета относно общата система на данъка върху добавената стойност, във връзка с чл. 235 от ДФЕС. При този изход на спора ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на касатора разноски по делото в размер на 550 лв. Настоящият касационен състав намира за неоснователно възражението на ответника по касация за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Мотивиран така и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение