Решение № 4509 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 344/2018 г.

Решение № 4509 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 344/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Агенция "Стратегма" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител В. М. П., подадена чрез упълномощен адв. С. К., против решение № 1422 от 07.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, комисията/ по преписка № КЗК-1002/2017 г. С жалбата, с писмено становище и в съдебно заседание чрез адв. Колев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на оспорения акт. Касационният жалбоподател твърди, че при постановяване на решението е допуснато съществено нарушение на основни процедурни правила, приложими към проучването на преписките и към разглеждането на жалбите. Развива тезата, че произнасянето по възраженията на жалбоподателя е можело да се осъществи от КЗК само при обективен преглед на предложенията, ако не на всички, то поне на допуснатите до класиране шест участници и съпоставянето им с предложението на Агенция "Стратегма" ООД. Оспорва изводите на Комисията относно приложението на чл. 103, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП и излага доводи за необоснованост и в противоречие с приложимия материален закон. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразната заповед на възложителя, както и да върне преписката за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Директорът на дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" /АПОУС/ при Министерски съвет на Р. Б., оспорва касационната жалба чрез упълномощен главен експерт с юридическо образование Ф., която в съдебно заседание и с писмено възражение пледира за отхвърляне на касационната жалба и за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено. Заинтересованите страни - О. "Н. А. С. Норма", със съдружници: "Н. А." АД, гр. С., представлявано от С. Т. Т. и "Сиела норма" АД, гр. С., представлявано от В. Т. Т., не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като в разглеждания случай възложителят е описал точно и конкретно съществените специфични изисквания, на които следва да отговарят техническите спецификации, а подадената от кандидата - жалбоподател оферта в частта на техническото предложение е крайно лаконична, поради което са основателни изводите на възложителя за липса на взаимовръзка между тях и използваните човешки ресурси, отсъства идентификация за техническия ресурс за всяка поддейност и етап от поръчката. Според участващия по делото прокурор не е основателно твърдението на касатора за нарушаване на правилата на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ЗОП и като не е спазил тези изисквания жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие в процедурата. Правилно КЗК е отказала обсъждане на допълнителните твърдения на жалбоподателя за допуснати нарушения, както и събирането на нови доказателства, защото представянето на офертите на допуснатите кандидати излиза извън обхвата на доказване по настоящото производство. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Агенция "Стратегма" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1422 от 07.12.2017 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР - 2408/13.11.2017 г. на Агенция "Стратегма" ООД срещу заповед № ФС-118/02.11.2017 г. на директора на дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" при Министерски съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Актуализиране на Единната методология за провеждане на функционален анализ в държавната администрация и Наръчника за нейното прилагане и провеждане на пилотни функционални анализи по хоризонтални и секторни политики", открита с решение № ФС-55/13.06.2017 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на Агенция "Стратегма" ООД за възлагане на направените разноски; възложено е на Агенция "Стратегма" ООД да заплати направените от Министерски съвет разноски в размер на 200 лв. (двеста лева). За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваната заповед на възложителя не са допуснати несъответствия с обявените изисквания с документацията за участие, както и противоречия с императивните разпоредби на ЗОП и ППЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил всички инокирани с първоинстанционната жалба обстоятелства, възражения и оплаквания на оспорващото дружество и ги е счел за неоснователни. При извършения подробен фактически и правен анализ Комисията е извела заключение за законосъобразност на процесния акт на Директора на дирекция АПОУС при МС. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № ФС-55 от 13.06.2017 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Актуализиране на Единната методология за провеждане на функционален анализ в държавната администрация и Наръчника за нейното прилагане и провеждане на пилотни функционални анализи по хоризонтални и секторни политики", с което решение с одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението е вписано: Критерии за подбор - Качество на техническото предложение - тежест 60%; Цена - 40 %. В Документацията - раздел Х. "Технически спецификации", т. I. "Описание на изискванията за реализация на дейностите по поръчката" е посочено: Дейност 1 "Актуализиране на Единната методология за провеждане на функционален анализ в държавната администрация и Наръчника за нейното прилагане". Изпълнението на тази дейност включва следните поддейности: Поддейност 1.1: "Анализ на прилагането на Единната методология и Наръчника за нейното прилагане"; Поддейност 1.2: "Разработване на Актуализирана единна методология и Наръчник за нейното прилагане; Поддейност 1.3: "Провеждане на кръгла маса". О. Д. 2 е отразено: Провеждане на функционални анализи по хоризонтални и секторни политики, като изпълнението на Дейност 2 включва следните поддейности: Поддейност 2.1: "Определяне на хоризонтални и секторни политики за провеждане на пилотен анализ"; Поддейност 2.2: "Провеждане на пилотни функционални анализи по хоризонтални и секторни политики; Поддейност 2.3: "Провеждане на кръгли маси"; Поддейност 2.4: "Изготвяне на препоръки за подобрение на проекта на актуализирана Единна методология и наръчник за нейното прилагане". В раздел V. "Изисквания към предложението на участника" възложителят е задал следното изискване: За изпълнение на поръчката предложението на участника следва да отговоря на изискванията на техническата спецификация и да има следното съдържание: Концепция за изпълнение на поръчката с ясно подробно описание на всички бъдещи действия по изпълнението на заложените в техническата спецификация дейности, поддейности и етапи; идентифициране на ресурсите (технически, човешки и т. н.) за всяка дейност, поддейност и етап, като са обосновани взаимовръзките, обусловени от така идентифицираните ресурси; График, отразяващ последователността и продължителността на отделните дейности, поддейности и етапи в рамките на дейността, както и индикативни дати за отчитане на крайни и междинни резултати от дейността и за предаване на продуктите; Стратегии за управление на риска, в която трябва да бъдат анализирани и предложени мерки за предотвратяване и преодоляване на последиците от настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания. Дейността на назначената от възложителя комисията е отразена в съставените от нея протоколи и в доклада по чл. 103 от ЗОП, въз основа на които е издадена атакуваната от жалбоподателя заповед. От съдържанието на Протокол № 2 от 25.09.2017 г. е видно, че помощният орган е разгледал техническите предложения на допуснатите участници и по отношение на Агенция "Стратегма" ООД е установено, че този участник е представил техническо предложение за изпълнение на поръчката, съдържащо концепция за изпълнение на поръчката, график и стратегия за управление на риска. С депозираното от дружеството- жалбоподател техническо предложение са идентифицирани човешки ресурси за всяка дейност, поддейност и етап - стр. 43 (човешки ресурси за изпълнение на дейност 1, поддейност 1.1, етапи 1.1.1 и 1.1.2, поддейност 1.2, 1.2.2 и 1.2.3 и поддейност 1.3) и стр. 54 (човешки ресурси за изпълнение на дейност 2, поддейност 2.1, етапи 2.1.1 и 2.1.2, поддейност 2.2, етап 2.2., поддейност 2.3 и поддейност 2.4). На стр. 44 и 55 участникът е описал технически и организационни ресурси общо за дейност 1 и дейност 2. Комисията по провеждане на процесната възлагателна процедура е констатирала, че Агенция "Стратегма" ООД не е идентифицирала технически или други ресурси за всяка поддейност и етап, както и, че в предложението липсва обосновка на взаимовръзките, обусловени от идентифицираните ресурси. Ето защо помощният орган на възложителя е преценил, че горепосоченият участник е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на изискванията, съдържащи се в т. V "Изисквания към предложението на участника на раздел Х. Технически спецификации" от обявената Документацията за участие, според които предложението на участника следва да отговаря на изискванията на техническата спецификация и да съдържа Концепция за изпълнение на поръчката с ясно подробно описание на всички бъдещи действия по изпълнението на заложените в ТС специфични дейности, поддейности и етапи; идентифициране на ресурсите (технически, човешки и т. н.) за всяка дейност, поддейност и етап, като са обосновани взаимовръзките, обусловени от така идентифицираните ресурси. Относно допуснатите до разглеждане на техническото предложение шест участници комисията на възложителя е описала документите, съдържащи се в техническото предложение и е посочила, че предложението за изпълнение на поръчката съдържа концепция за изпълнение на поръчката, график и стратегия за управление на риска. Помощният орган не е констатирал липса на посочените в чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП документи. От приложената по делото административна преписка е видно, че комисията е описала предложенията на допуснатите участници - от стр. 12 до стр. 28 от Протокол № 2. Със заповед № ФС-113/24.10.2017 г. възложителят не е утвърдил Доклада на комисията и той е върнат на основание чл. 106, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП с указания членовете на комисията да допълнят индивидуалните оценъчни листа като изложат собствени небланкетни мотиви, обосноваващи присъдените точки по показатели Т1 иТ2. В посочения срок членовете на комисията, за които се отнасят указанията - А. Д. и Е. А. са представили допълнителни индивидуални оценъчни листа с изложени мотиви. С атакуваната заповед № ФС-118 от 02.11.2017 г. възложителят е обявил следното класиране: 1-во място - О. "Н. А. С. норма", който участник е определен за изпълнител на обществената поръчка. По отношение на участника Агенция "Стратегма" ООД е вписано, че е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и са изложени подробни мотиви за отстраняването. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното оплакване, развито в касационната жалба е за допуснато нарушение на "съдопроизводствените" правила, изразяващо се в това, че Комисията не е изискала от възложителя представяне на техническите предложения на всички участници в процедурата, или на допуснатите до оценяване участници. Съдът намира, че в случая не е осъществено нарушение, налагащо отмяна на обжалваното решение само на това основание, защото от текста на жалбата вх. № ВХР - 2408/13.11.2017 г., с която е сезирана КЗК, предявена от страна на Агенция "Стратегма" ООД е видно, че жалбоподателят няма искане в горепосочения смисъл. Едва с последваща молба от 05.11.2017 г. оспорващият е заявил претенция за представяне на предложенията на всички допуснати до разглеждане и класиране участници, като е поискал отлагане на заседанието с цел запознаване с тези предложения. Горепосочените искания са надлежно отразени в протокола на КЗК, обективиращ заседанието по разглеждане на жалбата и в него е формулирано мотивирано определение на Комисията, с което е отказано събиране на нови доказателства и отлагане разглеждането на спора. Според настоящия съдебен състав КЗК не е допуснала нарушение на регламентираните в ЗОП процесуални правила, защото по силата на чл. 207 от ЗОП проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, а съгласно чл. 209, т. 4 от ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най- късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. Следователно законодателят е предвидил правна възможност жалбоподателят да представя доказателства в горепосочения краен срок, но не и последният да изисква от КЗК да събира такива доказателства. От съществено значение в случая е обстоятелството, че оспорващото дружество не е релевирало с жалбата си никакви конкретни възражения и оплаквания срещу офертите на останалите участници, като следва да се има предвид обстоятелството, че такива не са посочени и срещу техническото предложение на участника, който е определен за изпълнител на процесната обществена поръчка, по отношение на който жалбоподателят има личен, пряк и непосредствен правен интерес да оспорва допускането, оценяването и класирането на първо място. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационната си жалба Агенция "Стратегма" ООД излага становище, че възложителят е нарушил принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, защото в Протокол № 2 не се съдържала информация за разглеждането и преценката за съответствие на техническите предложения на допуснатите участници с изискванията на Техническата спецификация; не е посочено на какво основание са допуснати; нямало описание на начина, по който техническите им предложения отговарят на изискванията на документацията, като липсата на информация представлявало неравно третиране на участниците - допуснати и недопуснати в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Решаващият съдебен състав не споделя тази теза, защото от текста на приложения към преписката Протокол № 2 от 25.09.2017 г. се установява по безспорен начин, че в изпълнение на нормативно установените си задължения, предвидени в чл. 54 и сл. от ППЗОП, помощният орган на възложителя е разгледал допуснатите до разглеждане технически предложения и е установил, че за част от тях концепцията за изпълнение на поръчката не съответства на изискването, посочено в т. V "Изисквания към предложението на участника на раздел Х. "Технически спецификации" от документацията за участие, с оглед на което е предложил на възложителя тези участници да бъдат отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По отношение на отстранените участници Комисията не е установила липса на посочените в чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП документи - част от техническото предложение, като това е изрично вписано в горепосочения протокол. Спрямо останалите шест участници, които са допуснати до разглеждане на техническите им предложения, за които комисията на възложителя не е установила основания за отстраняване от процедурата, е пристъпено към оценка на техните оферти. Във визирания Протокол № 2 се съдържа подробно описание на съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката и в описанието им не са констатирани несъответствия с техническите спецификации и изискванията на възложителя, поради което помощният орган е допуснал до оценка предложенията за изпълнение на поръчката на шестте участника, описани в същия протокол. Комисията правилно е преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че към участниците, които са допуснати до оценка на офертите, не са приложени същите критерии при определяне на съответствието на техните технически предложения с изискванията на техническите спецификации, тъй като правилно е установено, че техническите предложения на всички допуснати участници са обсъдени и не са налице констатации относно липсващи документи, като помощният орган е изложил фактически констатации относно специфичното съдържание на техническите предложения на всеки от допуснатите участници. Законосъобразно е становището на КЗК, че предвид разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, комисията няма задължение да описва в протоколите от своята работа документите, съдържащи се в техническите предложения на участниците, които не са отстранени от процедурата. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че помощният орган на възложителя е ползвал еднакъв подход при разглеждане на всички технически предложения, като е разгледал, анализирал и преценил съответствието на всяко предложение за изпълнение на поръчката с обявените технически спецификации и изисквания на възложителя. По отношение на изложените от възложителя мотиви за отстраняването на жалбоподателя от участие в настоящата възлагателна процедура, Комисията законосъобразно е счела, че не е осъществено твърдяното нарушение на принципа за пропорционалност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Между страните няма спор относно обстоятелството, че възложителят е посочил в документацията за участие минималните ресурси, които следва да се идентифицират от участниците в техническите им предложения и в случай на неяснота участниците са разполагали с възможност да поискат разяснение по реда на чл. 33 от ЗОП. Преди всичко, следва да се има предвид, че в хода на това производство не подлежи на разглеждане твърдението на касатора, че в документацията за участие не се съдържа изчерпателно посочване на всички ресурси, които се очаква да бъдат идентифицирани, за да бъде предложението годно за оценка. Документацията за участие е одобрена с решението за откриване на процедурата, което като необжалвано и е влязло в сила, поради което горепосоченото оплакване на жалбоподателя не следва да се обсъжда в настоящия процес. О. съдържанието на визираната документация е видно, че възложителят не е определил формата, начина и конкретните изисквания за представяне на информацията за идентифицираните ресурси, с което е дал свобода на участниците да представят необходимата информация, като в т. V "Изисквания към предложението на участника", възложителят ясно е посочил, че концепцията за изпълнение на поръчката следва да съдържа идентифициране на ресурсите (технически, човешки, т. н.) за всяка дейност, поддейност и етап, като са обосновани взаимовръзките, обусловени от така идентифицираните ресурси. От мотивите на обжалваното решение е видно, че КЗК е извършила преглед на представеното от жалбоподателя предложение за изпълнение на поръчката (Приложение № 2 от документацията за участие) и е констатирала, че на стр. 43-44 от Концепцията, участникът е посочил "Ресурси за изпълнение на дейност 1", но относно техническите и организационни ресурси е установено, че те не са разпределени по поддейности и етапи и не са обосновани взаимовръзките, обусловени от така идентифицираните ресурси, каквото изискване е поставено в т. V. Изисквания към предложението на участника на Раздел X. Технически спецификации. В конкретния случай няма правно основание да се приеме, че техническите и организационни ресурси, които ще се използват от жалбоподателя при изпълнението на всяка поддейност и етап са еднакви, тъй като офисът на проекта, осигурените подходящи условия за работа, компютъризирано работно място и съответното техническо обслужване, индивидуални акаунти за електронна поща, както и собствената специализирана интернет - базирана система за функционални анализи http:/fa. gateway. bg, не са относими към Етап 1.2.3. "Отпечатване на актуализираната Методология и Наръчник и подготовка за публикуване в интернет" или към Поддейност 1.3.: "Провеждане на кръгла маса". Във връзка с твърдението на оспорващото дружество, че при разглеждане на представената от жалбоподателя информация за идентифицираните ресурси, не е отчетена информацията, декларирана в ЕЕДОП, КЗК правилно е счела, тази информация има отношение към критериите за подбор, но не е относима към етапа на разглеждане на техническите предложения на участниците. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че Комисията точно е преценила, че липсата на разпределение от жалбоподателя на техническите и организационни ресурси по поддейности и етапи и непредставянето на обосновка за взаимовръзките, обусловени от така идентифицираните ресурси, представлява несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката с техническите спецификации и изискванията на възложителя - чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП и това е основание за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "с" от ЗОП, а не непълнота по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, поради което констатираните от помощния орган и от възложителя несъответствия правят офертата на участника неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основния по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на Министерския съвет юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лева, който размер е определен съобразно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,