Решение № 1671 от 7.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13865/2018 г.

Решение № 1671 от 7.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13865/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Кмета на Община Ситово, чрез пълномощника адв. Русчева, против решение № 1089 от 04.10.2018. по преписка № КЗК- 583/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено Решение № 4/07.06.2018 г. на Кмета на Община Ситово за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Ремонт на участъци на уличната мрежа и част от четвъртокласна пътна мрежа от територията на община Ситово", като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническата оферта на "Пътстроймонтаж" ООД, съобразно указанията, дадени в мотивите на отменителното решение. С решението на КЗК на Община Ситово са възложени и разноски. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и е необосновано. Доводите на касатора могат да бъдат обобщени като оплаквания относно това, че КЗК е постановила едно непълно и неправилно решение, тъй като е направила превратен анализ на установените факти, и необосновано не е възприела извършения анализ и оценка от помощната комисия на възложителя на техническото предложение на "Пътстроймонтаж" ООД. По тези съображения се отправя искане до настоящата инстанция да отмени решението на КЗК и да отхвърли жалбата на "Пътстроймонтаж" ООД срещу посоченото по- горе решение на възложителя. Развитите доводи в касационната жалба се поддържат в съдебно заседание от процесуалния представител адв. Русчева. Отправя се искане за присъждане на сторените разноски, съгласно представени доказателства. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна- "Пътстроймонтаж" ООД, представлявано от Д. Мирчев, в депозирания писмен отговор и в съдебно заседание чрез упълномощения процесуален представител адв. Маджуров, релевира доводи за правилност на обжалваното решение, като счита, че КЗК е тълкувала и приложила правилно закона. Претендира се присъждане на разноски за настоящата инстанция. Заинтересованата страна - "Пътперфект- Т" ЕАД, представлявано от Ж. Друмев, не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество - неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Пътстроймонтаж" ООД срещу Решение № 4/07.06.2018 г. на Кмета на Община Ситово за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на участъци на уличната мрежа и част от четвъртокласната пътна мрежа от територията на Община Ситово". С посоченото решение на Кмета на Община Ситово заинтересованата страна по настоящото производство "Пътперфек-Т" ЕАД е определена за изпълнител на обществената поръчка, а жалбоподателят в настоящото производство е класиран на второ място. С обжалваното решение КЗК е отменила Решение № 4/07.06.2018 г. на Кмета на Община Ситово за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Ремонт на участъци на уличната мрежа и част от четвъртокласна пътна мрежа от територията на община Ситово", като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническата оферта на "Пътстроймонтаж" ООД, съобразно указанията, дадени в мотивите на отменителното решение. Комисията е съобразила в мотивите си, че първоначално- с Решение № ЗЗ от 17.11.2017 г. на Кмета на Община Ситово, е било обявено класирането на участниците в процесната поръчка, като за изпълнител е бил обявен "Пътперфек-Т" ЕАД. Посоченото решение е отменено с Решение № 161/08.02.2018 г. по преписка № 1086/2017 г. на КЗК, а административната преписка е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническата оферта на "Пътстроймонтаж" ООД, съобразно мотивите на решението на Комисията. Постановеният акт от КЗК е потвърден с Решение № 7150 от 30.05.2018 г. по адм. д. № 3204/2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Въз основа на горните констатации, КЗК е приела, че обхватът на контрол за законосъобразност, извършван от нея, следва да се сведе до проверка дали помощният орган на възложителя е спазил указанията на КЗК и ВАС при повторното разглеждане на техническите предложения на участниците. С оглед на това, КЗК е анализирала приетото в Протокол № 3/05.06.2018 г., съставен от помощния орган на възложителя при повторното разглеждане на техническите предложения, съпоставяйки го с указанията, дадени в Решение № 161/08.02.2018 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 7150 от 30.05.2018 г. по адм. д. № 3204/2018 г. на ВАС. В решението си Комисията е приела, че помощният орган на възложителя при повторното разглеждане на техническото предложение на "Пътстроймонтаж" ООД е спазил само едно от указанията, дадени в предходното Решение № 161/08.02.2018 г. на КЗК, и по-конкретно, това по отношение "описание на необходимата техника", като един от елементите на основанията, посочени в т. 3 от раздел ІХ, стр. 17, от документацията за обществената поръчка за присъждане на допълнителни точки по показател П1- "Стратегия на участника по отношение изпълнението на дейностите по ремонт на участъци от уличната мрежа, съответно на примерното задание". Според КЗК помощният орган на възложителя е спазил стриктно указанията досежно това, че под "описание на необходимата техника" следва да се разбира "посочване на техническите характеристики на машините, които включват капацитет и параметри на работа". По отношение на другите указания досежно останалите два спорни елемента от оценката на техническото предложение на "Пътстроймонтаж" ООД, КЗК е установила, че при новото разглеждане на техническото предложение на този участник и излагането на мотиви за оценяването му, помощната комисия на възложителя се е отклонила съществено от съдържанието на Методиката за оценка. Този извод на КЗК е дало основание на Комисията да постанови обжалвания резултат, поради което и в рамките на настоящото производство предметът на контрол се свежда до правилността на изводите на Комисията по така очертаните и останали спорни елементи от оценката на техническото предложение на "Пътстроймонтаж" ООД. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. По отношение спорното наличие на "отговорно лице" в плана за действие при отказ/инцидент със строителни машини (елемент на основанията, посочени в т. 3 от методиката), в обжалваното решение КЗК обосновано е достигнала до извода, че при новото разглеждане на техническото предложение на участника и излагането на мотиви за оценяването му, комисията се е отклонила съществено от съдържанието на методиката за оценка при извършването на повторна оценка на техническото предложение на "Пътстроймонтаж" ООД по показател П1 "Стратегия на участника по отношение изпълнението на дейностите по ремонт на участъци от уличната мрежа, съответно на примерното задание". Действително, за да стигне до това заключение, в Протокол № 3/05.06.2018 г. помощният орган на възложителя отново не е присъдил допълнителните 15 точки по съображения, напълно аналогични на тези, развити в първоначално постановеното и отменено впоследствие решение за класиране на участниците, а именно, че в техническото предложение на "Пътстроймонтаж" ООД "липсва посочено отговорно лице" за реакция при аварийна (кризисна ) ситуация. Следва да бъде изцяло възприет извода на КЗК, че в предходното решение на Комисията вече е установено по несъмнен начин, че отговорно лице е посочено в офертата на "Пътстроймонтаж" ООД, видно от следния текст: "В предложението на жалбоподателя, стр. 83, е вписано, че първа мярка, която ще бъде взета при отказ или инцидент със строителни машини включително за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване или на оборудване с ограничен или отнет достъп, е именно определянето на отговорно лице. От мотивите на комисията не става ясно какво означава "липсва отговорно лице", при положение, че такава фигура е предвидена от "Пътстроймонтаж" ООД (стр. 14 от Решение № 161/08.02.18 г. на КЗК, потвърдено от ВАС). Основателно се поддържа от процесуалния представител на "Пътстроймонтаж" ООД, че в жалбата си Кметът на община Ситово не излага нови доводи досежно спора в така очертания му аспект, а само преповтаря обясненията на помощния си орган, изложени на стр. 10 от Протокол № 3/05.06.2018 г. Позовавайки се на Методиката за оценка (раздел ІХ от документация за обществената поръчка), Комисията е достигнала до верен извод и по отношение на спорния момент досежно това посочено ли е или не от "Пътстроймонтаж" ООД време за реакция в кризисна ситуация и как това се съотнася към предписанията на Методиката. Необходимо е да се подчертае, че възложителят не е изискал посочването на конкретен момент, в който да бъде определено отговорното лице при аварийна ситуация на отказ/инцидент със строителни машини, както и какво да е времето за реакция. Съдът споделя тезата на Комисията, че съгласно указанията на възложителя, участниците имат свобода да посочат свой план за действие при кризи. Обосновано е застъпено също в обжалвания акт, че при наличието на описани действия за реакция при инцидент и аргументиран план за заместване на повредено оборудване, комисията следва да отчете тези обстоятелства съгласно Методиката за оценка, а не да дописва нейното съдържание с несъществуващи изисквания към участниците. По тези съображения настоящият състав възприема изцяло извода на Комисията, че помощният орган на възложителя превратно е интерпретирал текста на т. 3, раздел ІХ от документацията, посочвайки, че следва да бъде конкретизирано време за реакция, а не само действия по реакция в кризисна ситуация, както и че в офертата на участника следва да бъде дефиниран конкретен момент за това. Този извод е в противоречие със съдържанието на Методиката, а и с указанията, дадени на възложителя в Решение № 181/08.02.2018 г. на КЗК На следващо място, правилни се явяват изводите на КЗК досежно приетото от комисията на възложителя относно спорното описание на "организацията на строителната площадка" (елемент на основанията по т. 4 от Методиката за комплексна оценка. Конкретните съображения на съда за това са следните: В обжалваното решение КЗК приема, че при повторното разглеждане на офертата, комисията на възложителя се е отклонила както от дадените указания, така и от съдържанието на документацията при повторната оценка на техническото предложение на "Пътстроймонтаж" ООД по показател П1 по отношение "организацията на строителната площадка". Анализирайки изрази като "не е възпроизведено в подробности и детайли", "съвсем повърхностно се гледа по въпроса" и др., Комисията е приела, че незаконосъобразно помощният орган на възложителя е обсъдил начина на представяне на информацията в офертата на участника. Според КЗК, пълнотата и начина на представяне на информацията не е следвало да бъде възприеман като показател за оценка на офертите, съобразно регламентацията на чл. 33, ал. 1 пр. второ от ППЗОП. По-нататък КЗК е констатирала, че съобразно приетото в първоначално постановеното от нея решение, под организация на строителната площадка следва да се има предвид и обезпечаването на същата, както и временната организация на движението. Според приетото от Комисията в отменителното решение, продължителността на подготвителните работи, както и броят на лицата, които ще ги изпълняват, не са включени в Методиката за оценка и в тази връзка помощната комисия не е обосновала тяхното значение за оценката по т. 4 от Методиката. Все в контекста на изложеното, Комисията е приела, че помощният орган не е изпълнил задължението си по чл. 60, ал. 1, т. 5 от ППЗОП, като тезата е подробно мотивирана. Отново според приетото от Комисията, в протокола на помощния орган е прието, че в техническата оферта на "Пътстроймонтаж" ООД е описана подготовката на строителна площадка с обезопасяване на мястото, както и въвеждане на временна организация на движението, но "това е маркирано, без необходимите описания и пояснения какво точно предстои и ще бъде свършено в този аспект". На тази теза, КЗК е срещупоставила констатациите и изводите си, че на стр. 15 и сл. от офертата е описана подготовката на строителната площадка, в това число примерна схема за организация на временната строителна площадка; на стр. 124- 158 е материализиран раздел, озаглавен "Организация на осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд", в който се съдържа квалификация на опасностите, оценка на риска, инструкции и мерки за осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, вкл. оказване на долекарска помощ; от стр. 17- 25 е разгледана временната организация на движението, включително средства за въвеждане, изисквания и контрол, а на стр. 20-24 са приложени схеми на сигнализация на дълготрайни и краткотрайни работи, които не са обсъдени от помощния орган. При първоначалното произнасяне на КЗК е посочено, че така приетото от помощната комисия не дава яснота относно това какво означава "маркирано, без необходимите обяснения", както и какви са недостатъците в направеното от жалбоподателя описание, които са довели до вземането на решение за неприсъждане на допълнителните 15 точки. Липсва необходимия анализ. При новото разглеждане помощният орган е приел, че в офертата на "Пътстроймонтаж" ООД липсва детайлизирано посочване на това каква ще бъде организацията на строителната площадка от този участник, а това, от своя страна, поставяло редица неясноти във връзка с линейния график, които нямало как да бъдат игнорирани. В тази връзка помощният орган е доразвил становището си, посочвайки, че съгласно документацията на визирания участник, само в началото на периода се предвижда създаване на организация на строителната площадка. Въз основа на изложеното по-горе, след като извърши преценка на изводите от КЗК в обжалваното решение в светлината на констатациите на помощния орган на комисията на възложителя при повторното оценяване на офертите, настоящият състав напълно споделя мотивите, изложени в обжалвания акт и по този аспект от спора. Помощната комисия е извършила необоснована и незаконосъобразна преценка на техническата оферта на "Пътстроймонтаж" ООД. Това действително е така, тъй като в т. 4 от раздел ІХ от документацията е предвидено, че допълнителни 15 точки се получават, ако е налице описание на организацията на строителната площадка (складиране на материали и оборудване, пътища за влизане и излизане от обекта, охрана на обекта, пропускателен режим и мерки за безопасност), в съответствие с описанията на другите части. Не може да бъде споделено оплакването на касатора, че КЗК неправилно е формирала становището си, съобразявайки текстове в други раздели. Доводът е формален и не държи сметка за действителното съдържание на техническата документация на "Пътстроймонтаж" ООД. В раздел "Организация на осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд" се съдържа квалификация на опасностите, оценка на риска, инструкции и мерки за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, вкл. оказване на долекарска помощ, т. е. този раздел е относим към мерките за безопасност- минимално изискуем елемент от описанието на организацията на строителната площадка съгласно т. 4 от раздел ІХ от Документацията, като това изрично е отразено и в мотивите на Решение № 161/08.02.18 г. на КЗК. Въпреки изричното акцентиране от КЗК върху текстовете на раздел "Подход за производство/доставка на асфалтови смеси и основните видове материали, товарене, начин на съхранение и транспортирането им" и по-специално върху обстоятелството, че с тях е описана предвидената организация по съхранение (складиране) на материалите - минимално изискуем елемент съгласно т. 4 от раздел ІХ от Документацията, помощната комисия отново не е изложила точни и ясни мотиви досежно недостатъците в направеното от "Пътстроймонтаж" ООД описание. Нещо повече, приетото от помощния орган е в пряко противоречие с указанията на КЗК, споделени относно тяхната правилност и от съда, за това, че всъщност в раздел "Подход за производство/доставка на асфалтови смеси и основните видове материали, товарене, начин на съхранение и транспортирането им", останал необсъден при първоначалното произнасяне на помощния орган, е предвидена организация по съхранение на материалите, касаеща целия етап на дейности в обекта, което незаконосъобразно не е отчетено от помощния орган на възложителя, който е направил заключение в обратната посока. Във връзка с гореизложеното, неоснователно касаторът поддържа, че визираните по-горе текстове от документацията са оценени от помощната комисия и участникът е получил допълнителни точки на други основания от методиката за оценка и поради това същите не следвало да се разглеждат отново като част от оценката на организацията на строителната площадка. Както се твърди в писменото становище на "Пътстроймонтаж" ООД, да се сподели тезата на касатора би означавало помощният орган на възложителя да възприеме фрагментарно представеното техническо предложение. Не може да бъде споделено и неаргументираното оплакване на касационния жалбоподател, че КЗК "приема необходимостта от получаване на всички допълнителни точки, като смесва различните групи изисквания от страна на възложителя". Преди всичко следва да се посочи, че основателно в становището си "Пътстроймонтаж" ООД поддържа, че твърдението е голословно, тъй като касаторът не сочи мотиви за него. Следва, обаче, да бъде изтъкнато още, че никъде в предходното си решение КЗК не е указала възложителя, респективно помощния му орган, да присъдят всички допълнителни точки. КЗК се е произнесла по основателността на твърденията за незаконосъобразност и неправилното неприсъждане на допълнителни точки. В заключение следва да бъде споделен и довода на "Пътстроймонтаж" ООД, че касационната жалба на Кмета на Община Ситово в своята цялост съдържа твърдения, насочени не срещу правилността на правните изводи и мотиви на КЗК в обжалваното решение, а срещу обосноваността на мотивите в предходното Решение № 161/08.02.18 г., като по този начин се прави опит да се преразгледат оплаквания, подробни аргументи по които са изложени в Решение № 7150/30.05.18 г. на ВАС, Четвърто отделение, с което е потвърдено предходно решение на КЗК № 161/08.02.18 г. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК е основателно предявеното от ответника "Пътстроймонтаж" ООД искане за присъждане на направени от него разноски за адвокатско възнаграждение. Същите са своевременно поискани и доказани с представените към писменото становище доказателства за реалното им заплащане. Разноските са в размер на 2 976.72 лв. Процесуалният представител на касатора е направил възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, поради несъответствие с правната и фактическа сложност на случая. Съдът го намира за неоснователно. Визираният по-горе размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение