Решение № 12187 от 15.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10357/2014 г.

Решение № 12187 от 15.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10357/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Свилена Проданова Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 6 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез юрк. Кинанева, срещу решение № 8834 от 25.06.2014 г. по адм. дело № 4023 по описа за 2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С подробно изложени в жалбата мотиви, касаторът намира решението за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено и да бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответниците - "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ООД, чрез своя процесуален представител адв. Делчев, оспорват подадената касационна жалба и молят решението като правилно да бъде оставено в сила и да бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът "Валмарк България" ЕООД, чрез своя процесуален представител адв. Петров, поддържа жалбата и моли решението да бъде отменено. Претендира направените разноски. Ответниците "Неофарм Интернешънъл" ООД и "Неофарм Ексим" ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна, а решението на тричленния състав на ВАС като правилно следва да бъде оставено в сила. На първо място следва да бъде отбелязано, че жалбата на касатора е срещу решение № 8834 от 25.06.2014 г. по адм. дело № 4023 по описа за 2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение в частта, с която се отменя решение № 166 от 05.02.2014 г., постановено от комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-828/2013 г. в частта, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ООД и са наложени имуществени санкции на дружествата, като преписката е върната на комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане на искане вх. № вхр-1246/03.06.2013 г., подадено от "Валмарк България" ЕООД, съобразно дадените задължителни указания в мотивите на съдебно решение. В останалата част, с която са оставени без разглеждане жалбите на "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ООД, решението, имащо характер на определение, като валидно, допустимо и необжалвано в срок е влязло в сила. При така очертания предмет на касационната проверка, настоящата съдебна инстанция намира жалбата на Комисията за защита на конкуренцията за подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок, от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна по следните съображения: Първоинстанционният съд, за да отмени решение № 166 от 05.02.2014 г., постановено от комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-828/2013 г. е приел, че в проведеното пред КЗК производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Развил е мотиви, че административният орган без основание не е упражнил правомощията си по чл. 45, т. 1 и т. 4 от ЗЗК, изискващи възлагане извършването на експертиза от външни експерти и събиране на релевантна информация, която е следвало да се представи от страна на компетентния орган, посочен в Наредба № 47 от 28.12.2004 г. за изискванията към хранителните добавки във връзка с установяване на съответствието на "Цистостоп Рапид" с изискванията към хранителните добавки. По този начин съдът е бил лишен от възможността да установи съответствието на процесния акт с императивните изисквания на материалния закон, защото при неустановено по безспорен начин наличие на заблуждаваща и невярна информация, съдържаща се процесните рекламни материали, е безпредметно обсъждането на останалите компоненти от фактическия състав на нормата на чл. 33 от ЗЗК. Едва след постъпване в КЗК на компетентно експертно заключение по основния спорен въпрос относно достоверността и верността на рекламните послания, следва да се премине към установяване дали те са представени по начин, който подвежда или може да подведе лицата, до които са адресирани или достигат, и доколко могат да повлияят на тяхното икономическо поведение и нанасят или могат да нанесат вреди на конкурент, след което следва да се обсъжда и размерът на наложените имуществени санкции. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Видно от представените по делото доказателства в Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК/828/2013 г. по искане на "Валмарк България" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, по чл. 32, във връзка с чл. 33 и чл. 34 от ЗЗК от страна на "Неофарм Интернешънъл" ООД, "Неофарм Ексим" ЕООД, "Неофарм Трейдинг" ООД и "Сана С" ЕООД и налагане на предвидените в закона санкции. В изпълнение на чл. 94, ал. 3 от ЗЗК председателят на комисията с разпореждане е образувал производството, като е определил работния екип, който да извърши проучването, както и наблюдаващия чл. на комисията. Като страни в производството са конституирани "Валмарк България" ЕООД, по чието искане е образувано производството, както и "Неофарм Интернешънъл" ООД, "Неофарм Ексим" ЕООД, "Неофарм Трейдинг" ООД с ЕИК 200059189 и "Неофарм България" ЕООД (предишно наименование "Сана С" ЕООД) за които се твърди, че са извършили нарушение. На всяка от страните е предоставена възможност да участва в производството, като е предоставен достъп до всички материали, събрани в хода на проучването. В изпълнение на чл. 47 от ЗЗК е събрана информация от "Офсет График" АД, "Дедракс" АД, "Стоянка Раденкова" ЕООД аптека Стоянка Раденкова, "Веселка Василева" ЕООД аптека "Санита", "Търговска лига - Национален аптечен център" АД, "Людмила Златкова" ЕООД "Софийски аптеки № 18" и аптека "Орфей 2", като поисканата информация е представена в определен от комисията срок. Правилно е била разпределена и доказателствената тежест съгласно чл. 95 от ЗЗК, като са изискани доказателства от рекламодателя, въз основа на които са изведени заключенията в рекламните послания за действието на продукта "Цистостоп Рапид". В хода на производството от са били представени две специализирани публикации, за които се твърди, че доказват изнесените в рекламите твърдения. След извършването на обстоен анализ на всички събрани доказателства, Комисията е постановила решение, като подробно се е мотивирала и е изложила фактическите и правни основания, поради които е установила че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ООД и са наложени имуществени санкции на дружествата. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд не споделя развитите от първоинстанционния съд мотиви, че административният орган без основание не е упражнила правомощията си по чл. 45, т. 1 и т. 4 от ЗЗК, изискващи възлагане извършването на експертиза от външни експерти, като по този начин е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗЗК, когато за изясняване на определени обстоятелства по дадено производство на комисията са необходими специални знания, тя може по искане на страните или по своя инициатива с определение да възложи извършване на експертиза от външен експерт. Систематичният анализ на тази разпоредба налага извода, че възлагането на експертиза от страна на КЗК по своята правна природа представлява една правна възможност за органа по конкуренция, с оглед изясняването на определени обстоятелства в производството. За да бъде реализирано правото за възлагане на експертиза следва да бъдат налице две кумулативни предпоставки - да е налице обстоятелство, което не е изяснено и липса на специални знания от страна на членовете на Комисията. В този смисъл следва да бъде отбелязано, че преценката дали някой от членовете притежава необходимите знания в определена област е предоставена на самата комисия като колективен орган. Тази преценка е в дискреционната власт на органа по конкуренция и се упражнява при условията на оперативна самостоятелност. В този смисъл съществено нарушение на административнопроизводствените правила би било налице, ако КЗК прецени, че не притежава специални знания с оглед изясняване на определени обстоятелства по дадено производство и въпреки това не възложи експертиза. Само в този случай назначаването на експертиза следва да бъде разглеждано като задължение от страна на Комисията, което задължение обаче възниква от предходно действие на самата комисия - преценка, че членовете й не притежават знания, които са необходими за произнасяне по преписката. В конкретния случай КЗК е преценила, че като колективен орган по конкуренцията, знанията, които притежават нейните членове и работният екип, определен по реда на чл. 39, ал. 2 от ЗЗК, са достатъчни с оглед проблематиката на конкретното производство, поради което не е прибегнала до процесуалната възможност, за да възложи извършване на експертиза от външен експерт. Първоинстанционният съд съобразно чл. 168, ал. 1 от АПК е следвало да осъществи контрол за законосъобразност на оспорения пред него административен акт, като провери фактическите и правни основания, посочени в него. В този смисъл, ако счете, че с оглед предмета на съдебната проверка е необходимо събиране на нови доказателства е можел да ги назначи и служебно по реда на чл. 171, ал. 2 от АПК. В този смисъл като е реализирал неправилно правомощията си по чл. 173, ал. 2 от АПК, съдът съществено е нарушил съдопроизводствените правила и решението, което е постановил, следва да бъде отменено. Настоящата касационна инстанция намира, че при налагащата се отмяна на процесния съдебен акт, не би могла да реши делото по същество и следва да го върне за ново произнасяне от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Аргументите в тази насока са следните: За да бъде осъществен правораздавателен контрол върху решение № 166 от 05.02.2014 г., постановено от комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-828/2013 г. в частта, с която е установено нарушение по чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ООД, следва да бъде изследвано дали са налице фактическите и правни основания посочени в акта. Съгласно чл. 33 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Съществен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 32 от ЗЗК е рекламното послание да е способно да подведе своите адресати относно съществените си характеристики: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби. Настоящият съдебен състав приема, че за да бъде установено дали рекламните послания не отговарят на характеристиките на рекламирания продукт, както посочва КЗК в своето решение, следва да бъде даден отговор на въпроса дали процесните рекламните послания са лабораторно доказани и научно обосновани, дали продуктът "Цистостоп Рапид" е 3 пъти по-мощен от сходните на пазара, както се твърди в рекламата, дали взаимодействието между червена боровинка и Д-маноза в рекламирания продукт има ефекта, сочен в рекламата, дали рекламодателят е използвал частично подбрана информация от представените по делото две статии като по този начин е изопачил информацията в посочените източници. Съдът в настоящия си състав, не разполага с необходимите познания в областа на фармацията и единствената процесуална възможност е да бъде назначена експертиза, която да даде отговори на посочените въпроси. Предвид факта, че пред касационната инстанция са допустими само писмени доказателства, настоящият състав е представен пред невъзможност да извърши контрол за законосъобразност върху административния акт и следва да упражни правомощията си по чл. 222, ал. 2 от АПК и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който ако прецени може да назначи експертиза, която да даде отговор на поставените въпроси. По изложените съображения обжалваното решение, като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, следва да бъде отменено и делото да се върне на друг съдебен състав за ново разглеждане при съобразяване с дадените в настоящия съдебен акт указания, с оглед на които да се направи преценка дали са налице посочените в административния акт фактически и правни основания. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат, а такива ще бъдат присъдени при условията на чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,