Решение № 225 от 22.01.2010 г. на ВКС по н. д. № 199/2009 г.

Решение № 225 от 22.01.2010 г. на ВКС по н. д. № 199/2009 г., II н. о., НК, докладчик съдията Биляна Чочева Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Варненската апелативна прокуратура срещу въззивно решение № 21/16.02.2009 г., постановено по ВНОХД № 414/2008 г. на Варненския апелативен съд, наказателно отделение. В касационния протест се изтъкват доводи, съотносими към касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК. Нарушението на процесуалните правила се аргументира с липса на изискуемо съдържание на въззивните мотиви съгласно чл. 339, ал. 2 от НПК, доколкото апелативният съд не проявил конкретно отношение към въззивния протест и не посочил основанията, поради които не приема направените в него възражения и искания - за липсата на мотиви на първата инстанция и относно претенцията за връщане на делото за ново разглеждане. Материалният закон се отчита за нарушен поради неосъждане на подсъдимия по повдигнатото му обвинение по чл. 282, ал. 2 от НК, което е било доказано от обективна и субективна страна. Претендира се отмяна на атакуваното решение и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция. В съдебното заседание пред ВКС прокурорът от ВКП поддържа изложените в протеста съображения и направени искания. Акцентира върху липсата на мотиви като основание за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд. Защитниците на подсъдимия намират, че критиката към мотивите на въззивната инстанция е неоправдана, а деянието е било несъставомерно при установените факти, поради което настояват протестът да се отхвърли като неоснователен. В последната си дума подсъдимият моли протестът да се остави без уважение. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: С решение № 21/16.02.2009 г., постановено по ВНОХД № 414/08 г. Варненският апелативен съд е потвърдил присъда № 37/12.09.2008 г. по НОХД № 137/08 г. на Търговищкия окръжен съд, с която подсъдимият Л. Д. В. е бил признат за невинен в това, че на 07.02.2002 г., в гр. П., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - кмет на община П., нарушил служебните си задължения по чл. 34, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 3 и чл. 7 от Наредбата за предоставяне на общински концесии на Общински съвет - Попово от 1998 г., като сключил договор за предоставяне на особено право на ползване върху минерална вода от дълбок сондаж Р-2 с. В. при условия, различни от определените с решения № 8 и № 22 от 1999 г. на ОбС - Попово, касаещи началния момент на дължимост на концесионните възнаграждения, с цел да набави за концесионера "К" ООД - гр. Р. облага и от това са настъпили значителни вредни последици в размер на 192 171. 80 лв., поради което е бил оправдан по обвинението за престъпление по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 от НК. Касационният протест е неоснователен. Твърдението за нарушение по чл. 339, ал. 2 от НПК - липса на мотиви поради отсъствие на отговори по направени с въззивния протест възражения и искания е изцяло неоснователно. От съдържанието на въззивния протест е видно, че прокурорът е изразил несъгласие с оправдаването на подсъдимия, считайки, че при правилно установените факти деянието му е съставомерно по предявеното обвинение. Поискал е отмяна на първоинстанционната оправдателна присъда и постановяване на осъдителна. В пледоарията по същество представителят на Апелативната прокуратура е изтъкнал допълнително съображение за отмяна поради липса на мотиви. В изпълнение на своите процесуални задължения въззивният съд е проверил правилността на присъдата и не само е констатирал отсъствие на твърдяната липса на мотиви, но и се е съгласил с доводите за оправдаване на подсъдимия, изтъкнати от първата инстанция. Отделно от това е изложил и допълнителни съображения в подкрепа на извода за несъставомерност на деянието, за което той е бил обвинен. Мотивите на апелативния съд са изчерпателни и с нужното съдържание по чл. 339, ал. 2 от НПК. Те в достатъчна степен ориентират защо обвинителните твърдения не се възприемат, а поради това и не е възможно да се удовлетвори претенцията за осъждане (по протеста) или връщане на делото за ново разглеждане с оглед липсата на мотиви (в с. з.), каквото процесуално нарушение явно не е било допуснато. С оглед изложеното дотук ВКС оценява твърденията в касационния протест за наличие на основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК за неоснователни. Лишени от основание са и възраженията за неправилно приложение на материалния закон поради неосъждането на подсъдимия за инкриминираното му престъпление по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 от НК. От съдържанието на обвинителния акт явно личи, че обвинителната теза е почивала върху неправилното схващане, че е налице идентичност между "срок на концесията", отчитан от датата на подписване на договора и "начален момент на дължимост на концесионните възнаграждения". Именно поради това на подсъдимия е било повдигнато обвинение, че в нарушение на чл. 31, ал. 4, вр чл. 27, ал. 3 и чл. 7 от Наредбата за предоставяне на общински концесии на ОбС - Попово от 1998 г. (като в обвинителния акт дори липсва ясна фактическа информация какви точно задължения тези текстове възлагат на кмета и които той е нарушил) сключил договора за концесия при условия, различни от определените с решения № 8 и № 22 от 1999 г. на ОбС - Попово, касаещи началния момент на дължимост на концесионните възнаграждения, което сторил с цел да набави облага за концесионера и от това настъпили значителни вредни последици в размер на 192 171. 80 лв. (неясно за кого и за какъв период те се отнасят). Обвързани от тази рамка на обвинението и тълкувайки отделните твърдения, имащи значение за съставомерността на деянието по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 от НК, двете инстанции не само са констатирали, че не е налице несъответствие между условията на сключения договор и проекто-договора, по който се е провеждал конкурса за концесията (към който препраща решение № 22/1999 г. и във вр. с Решение № 8/1999 г. на ОбС - Попово) - за дължимост на концесионните възнаграждения (относима единствено до годишните, защото едва в с. з. е било установено, че сумата от 192 171. 80 лв. всъщност е сбора на неплатените такива за периода от сключване на договора до започване на плащането им), но и че не са настъпили никакви вредни последици, евентуално за Община -. обвинение дори не е имало), като не е била установена и изискуемата цел по чл. 282 от НК. Всъщност, дори и в самия въззивен протест е налице особено противоречие, като от една страна се сочи, че "апелативен съд - Варна е визирал извод за липса на умисъл у подсъдимия да нанася щети на Община -., каквото обвинение срещу него не е въвеждано", а от друга, че подсъдимият е "злепоставил интересите на Общината, неизпълнявайки волята на съветниците и по този начин причинявайки вредни последици, включително имуществени такива". Тук е мястото да се акцентира, че не всяко неизпълнение или нарушение на служебни задължения е основание за повдигане на обвинение по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 от НК, а само онова, което е обвързано с целта да се набави облага (в случая за концесионера) и от това са последвали значителни вредни последици, които да са уточнение по размер и произход и разбира се да е известно кой ги търпи. В обвинителния акт е посочен размера на вредите, които явно са имуществени, но едва в с. з. при разпита на експерта оценител е било установено, че сумата от 192 171. 80 лв. произхожда от неплатените годишни концесионни възнаграждения, предвидени в договора за концесия за периода 07.03.2000 г. - 01.11.2004 г. Как това се съвместява с обвинението, че деянието е извършено на 07.02.2000 г., когато всъщност е бил подписан договора (а вредите се отнасят за последващ непосочен период), а също и след като въпросните възнаграждения е трябвало да се заплатят на Община -., то резонно тя би следвало да търпи имуществени вреди, но това не е посочено (а дори и в касационния протест съществува неясно разбиране по този въпрос), ВКС е в невъзможност да коментира. При всички случаи обаче, изследването на тези въпроси се предхожда от изясняване на фактическите моменти дали подсъдимият е подписал договора от 07.02.2000 г. в нарушение на задълженията си като кмет, разписани в Наредбата за предоставяне на общински концесии от 1998 г. (чл. 34, ал. 4, вр. 27, ал. 3 и чл. 7) и конкретно да договаря с концесионера и сключи договора за концесия при условия, определени в решения № 8 и № 22/1999 г. на ОбС - относно началния момент на дължимост на концесионните възнаграждения, което се отнася до годишните, застъпени в проекто-договора, който е бил един от конкурсните документи. Двете съдебни инстанции са направили подробна съпоставка между проекто-договора и сключения концесионен договор в разглеждания аспект за годишните концесионни възнаграждения, като не са намерили отклоненията, за които се отнасят обвинителните твърдения. Те, както обаче се посочи, се дължат на неразбиране на същността на клаузите - за сключване на договора и срока на неговото действие (15 години, считано от датата на подписването му - идентични в двата документа) и за условията и сроковете за изпълнение на конкретни задължения - за плащане на годишните концесионни възнаграждения (определяеми с концесионния договор съгласно проекто-договора и определени с концесионния договор - в чл. 8, ал. 3 - от датата на получаване на разрешително за експлоатация на бутилиращия завод за минерална вода.) Със сключването на договора се постига съгласие между съконтрахентите за поемането на конкретни права и задължения, условията и сроковете за чието изпълнение може да не съвпадат с датата на подписване на договора. Такава именно възможност е дадена на кмета с одобрения от ОбС проекто-договор (съгласно Решение № 22/09.12.1999 г.) - годишните концесионни възнаграждения да се плащат при условия и в срокове, определени в концесионния договор. Това съдържание на проекто-договора е идентично и на т. 2. 2. от приложението към Решение № 8/30.06.1999 г., което обвинението явно е пренебрегнало. Следователно, като е сключил договора за концесия със съдържанието на чл. 8, ал. 3, а именно, че сроковете за плащане на концесионното възнаграждение започват да текат от датата на получаване на разрешително за експлоатация на бутилиращия завод, респ. че дължимостта не е от момента на подписване на договора за концесия на 07.02.2000 г. (както твърди обвинението), кметът не е нарушил служебните си задължения - да подпише договора при условия, определени съобразно проекто-договора от конкурса, както го е задължил ОбС в решение № 22/1999 г., препращайки и към решение № 8/1999 г. Извън това, налице е и основание за определяне на такъв начален момент на дължимост на годишните концесионни възнаграждения, свързано с новата уредба за концесионирането на минерална вода съгласно Закона за водите (влязъл в сила на 01.01.2000 г.). Тя е визирала множество изисквания, за да се разреши такова ползване, което всъщност определя и съдържанието на концесията - добив и дистрибуция на минерална вода от дълбок сондаж Р-2 в землището на с. В.. За особените изисквания на новия закон и необходимите усилия и време, които концесионерът е положил, а също и зависимостта между постигането на целта и съдействието на общината, са изложени подробни съображения от въззивната инстанция, но те са без съществено значение след като е установено, че подсъдимият не е допуснал твърдяните с обвинителния акт нарушения. Това предпоставя и невъзможност да се обсъждат останалите елементи от обективна и субективна страна, като те отнапред са били неясно формулирани и непозволяващи осъждане дори да е могло да се установи, че са били допуснати нарушенията, сочени от обвинението. Затова, като е потвърдил оправдаването на подсъдимия по повдигнатото му обвинение по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 от НК, въззивният съд правилно е приложил закона, поради което и не е налице касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК и протестираното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение