Решение № 8689 от 5.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2507/2017 г.

Решение № 8689 от 5.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2507/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура - П. срещу решение № 18/19.01.2017 г. постановено по административно дело № 933/2016 г. по описа на Административен съд- П., с което е отхвърлен протеста на Окръжна прокуратура - П. за прогласяване на нищожност на решение № 281/28.07.2016 г. на Общински съвет- П.. В касационния протест се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, както и е налице необоснованост. По подробно развити съображения се иска оспорваното решение на общинския съвет да бъде обявено за нищожно. Ответника - Общински съвет- П. чрез процесуалния му представител адв. В. И. оспорва касационния протест и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационния протест. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема касационния протест за допустим, като подаден от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледан по същество - за основателен, по следните съображения: С обжалваното решение № 18/19.01.2017 г. е отхвърлен протестът на прокурор Й. А. при ОП-П. за прогласяване на нищожност на решение № 281/28.07.2016 г. на Общински съвет- П. за отдаване под наем по реда на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ за срок от 10 години на имот - публична общинска собственост - язовир "В.-2", съставляващ имот № 000313, с площ 6,666 дка по плана на землището на с. В., община П., в местността "Листачка". Имотът е актуван с акт за общинска собственост № 31398/09.04.1999 г. Първоинстанционният съд е прел, че решението на О.-П. е издадено от компетентен орган, при спазване на изискуемата от закона форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел. Посочено е, че общинският съвет разполага с оперативна самостоятелност и негова е преценката по целесъобразност дали ще отдаде имота под наем или на концесия, съобразявайки разпоредбата на § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД на Закона за водите. Така постановеното решение е неправилно. Процесният язовир в землището на с. В. безспорно е публична общинска собственост и е следвало да бъде отдаден на концесия, а не да се предоставят под наем след провеждане на търг. В разпоредбата на чл. 14, ал. 7 ЗОС е посочено, че свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет. Разпоредбата е обща и касае всички имоти публична общинска собственост без значение на техния вид. Язовирите са публична общинска собственост съгласно чл. 3, ал. 2, т. 1 ЗОС, тъй като са определени като такива със закон - чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за водите /ЗВ/. От този закон и по - конкретно от разпоредбата на чл. 20 от него следва, че такива обекти се предоставят на концесия. За тях е бил приложим Закона за концесиите /ЗК/, а не ЗОС. Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗК, на концесия по реда на този закон се предоставят обектите от обществен интерес - обекти, имоти или части от имоти - публична държавна или публична общинска собственост. За процесния язовир не е било налице предвиденото изключение в чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за водите - той да е с комплексен и значим характер по чл. 13, ал. 1, т. 1 ЗВ или да е включен в имуществото на търговско дружество, различно от В и К операторите с държавно и/или общинско участие. Процесният язовир е имот - публична общинска собственост, като попада в категорията на имотите, които могат да бъдат отдавани само на концесия. Законът за концесиите е специален закон по отношение на Закона за общинската собственост. Според чл. 20 ЗВ и чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗК, управлението на обекти - публична общинска собственост, се извършва само чрез отдаването им на концесия. Касае се за цял самостоятелен имот, а не за част от него и за конкретния случай не е бил приложим реда по чл. 14, ал. 7 ЗОС за отдаване под наем на язовира - публична общинска собственост, а е следвало да се проведе процедура по Закона за концесиите. Не са налице и доказателства посоченият обект да попада в кръга на обектите по § 4 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване, само в който случай и при условие, че към момента на влизане на този закон в сила няма сключен договор по § 3, ал. 2, до предявяване на искане по реда на § 3, ал. 3, може да бъдат отдадени под наем по реда на чл. 12, ал. 4 ЗОС, след съгласуване с надзорния орган, съгласно разпоредбата на § 4, ал. 1 ПЗР на ЗСН. След като процесният воден обект е изключен от обхвата на § 4, ал. 1 ПЗР на ЗСН, релевантно в случая е правилото на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗК. С оглед изричната законова регламентация на обектите, които се предоставят на концесия от общинския съвет, неправилно е възприето от първоинстанционния съд, че процесният язовир не подлежи на концесиониране, а разпоредбата на § 12, ал. 2 от ПЗР на ЗВ давала възможност за отдаването им под наем. По силата на приложимата редакция на този текст, след допълнението в ДВ, бр. 58 от 2015 г., в общините, на чиято територия има язовири - публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет приема решение за откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия. Следователно с § 12, ал. 2 от ЗИД на ЗВ е предвидена възможност за отдаване под наем на язовири публична собственост, но само за избор на оператор на язовирна стена. Правилни в тази връзка са съжденията на съда за разграничаване понятията "оператор" и "оператор на язовирна стена", като второто, съгласно дефиницията, дадена с т. 95 на § 1 от ДР на ЗВ може да бъде физическо лице хидроспециалист или юридическо лице, което разполага със служител хидроспециалист за осъществяване на дейностите по стопанисване, поддържане и експлоатация на язовирни стени и на съоръженията към тях, възложени му от собственика. Това обаче стеснява приложното поле на разпоредбата на § 12, ал. 2 от ЗИД на ЗВ. С решението на ОбС е допуснато имотът да се отдаде под наем на трети лица, които обаче нямат право да стопанисват язовира, тъй като не попадат в приложното поле на § 1, т. 95 от ДР на ЗВ. Решението на общинския съвет, с което се упълномощава кмета на община П. за отдаване под наем, за срок от 10 години след провеждане на публичен търг на язовира в землището на с. В. е издадено без правно основание. Допуснатия съществен порок - противоречие с материалния закон води до нищожност на постановения административен акт. С оглед изложеното, решението на Административен съд-П. следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се обяви за нищожно протестираното решение на Общински съвет гр. П.. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение