Решение № 6050 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13653/2009 г.

Решение № 6050 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13653/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "БЪЛГАРСКИ ПОЩИ ЕАД" представлявано от Енцислав Харманджиев - главен изпълнителен директор, чрез процесуален представител юрисконсулт Антоанета Николаева срещу Решение № 850/ от 10.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 593/2009 г. С него се отменя като незаконосъобразна Заповед № РД-08-051/23.02.2009 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за прекратяване на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на електронни везни - 1166 броя, от които 322 броя двуинтервални 3/6 кг., 619 броя двуинтервални 15/30 кг., 6 броя до 60 кг. и 219 броя двуинтервални 6/30 кг." и върната процедурата на етап класиране при спазване мотивите, изложени в решението и тези в Определение № 8415/24.06.2009 г. на ВАС. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображенията, че жалбата на "Ведиком" ООД е недопустима, тъй като е искал и получил гаранцията си за участие и мострите. Комисията за защита на конкуренцията е излязла извън правомощията си като е тълкувала изискванията на възложителя при допусната от него техническа грешка и от своя страна е оценила документацията на жалбоподателя като съответна на изисквания, каквито възложителя не е заложил в документацията, което е недопустимо изземване на правата му сам да определи изискванията към участниците. Ответните страни, Комисия за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище, "Ведиком" ООД се представлява от адвокат Мутев, който взема становище за неоснователност на жалбата по съображения, изложени в писмено становище. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 122е от ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Ведиком" ООД гр. Плевен срещу Заповед № РД-08-051/23.02.2009 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществени поръчка с цитирания предмет. Възраженията са били за незаконосъобразност на заповедта, предвид обстоятелството, че е била приключила процедура с класиране на участниците, решението за което е било отменено и върната от етап за ново класиране при съблюдаване на указанията в отменителните актове на КЗК и ВАС. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалбата по същество и я приела за основателна, тъй като основанието за прекратяване на процедурата не било налице. В документацията на възложителя била допусната техническа грешка като е записано, че следва да се представи от участниците "сертификат за първоначална проверка" съгласно изискванията на чл. 32, ал. 1 от /НСИОСВНД/, а вярното изискване в наредбата е за представяне на "Сертификат за съответствие" от производителя. В наредбата се използват понятията - "декларация за съответствие на продукта" и "Сертификат за съответствие" или "ЕО сертификат за одобрен тип". При тези съображения е разгледана документацията на участника "Ведиком" ООД за който от КЗК са установени всички видове сертификати и е прието, че съответстват с изискванията на възложителя, включително и везните да разполагат с вградено показващо на оператора и на клиента устройство. При установените факти е изведен правен извод за незаконосъобразност на решението за прекратяване на поръчката и процедурата върната от етап класиране на участниците. Така постановеното решение е незаконосъобразно. Поддържаните доводи са за незаконосъобразност на решението, тъй като се вкарва ново съдържание в документацията на възложителя и се извършва класиране вместо назначената от него комисия и наред с това неправилно се приема, че жалбоподателя е единствен участник процедурата. Комисията за защита на конкуренцията е изложила мотиви как е следвало да изглежда документацията на възложителя по отношение т. 1.15 и т. 1.16 в които са заложени изискванията за документите, които следва да представят участниците за продуктите си. Това са СЕ декларация за съответствие и Сертификат за първоначална проверка съгласно изискванията на чл. 32, ал. 1 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на везни с неавтоматично действие /НСИОСВНД/ Установено е от КЗК, че наредбата изисква от производителя да предприеме всички мерки при производството за да осигури съответствието на везните с типа описан в ЕО сертификата за одобрен тип, ако има такъв и за приложимите за тях изисквания на наредбата. Производителят или упълномощен негов представител трябва да нанесе върху всяка везна маркировката за съответствие и да състави декларация за съответствие. При този анализ на нормативната уредба КЗК неправилно е приела, че има техническа грешка в документацията на възложителя, че сертификата за първоначална проверка следва да се представи от участниците, като вярното е било този сертификат да се представи от производителя. Установено е от комисията на възложителя в протокол № 2 от 27.01.2009 г., че в т. 3.4 от техническата спецификация се изисква везните да са окомплектовани със "Сертификат за първоначална проверка съгласно изискванията на чл. 32, ал. 1, от Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на везни с неавтоматично действие". Изискването не е изпълнимо, доколкото такъв документ не е предвиден в тази наредба. Подобен "Сертификат за съответствие" - има задължение да издаде нотифициран орган, когато производителят е избрал процедурата по чл. 32, ал. 1, т. 2 или т. 3. При тези констатации е изведен извод, че са извършени редица нарушения в процедурата като е въведено неизпълнимо изискване за сертификат към участниците и възложителят правилно е прекратил процедурата. При констатираното нарушение във формулировката неправилно е прието от КЗК, че според възможните документи които може възложителя да изиска от участниците, такива са представени конкретно от участника - жалбоподател и няма основание за него да не бъде продължена процедурата и евентуалното му класиране още повече, че при предходното класиране е бил вече класиран на второ място. Основателни са възраженията, че КЗК е тълкувала и заместила съдържанието на документацията на възложителя което е в изключителната му преценка да заложи изисквания по собствена преценка, стига да не ограничават конкуренцията и принципите на ЗОП при провеждането на процедури по възлагане на обществени поръчки. Констатираното нарушение е в хипотезата на чл. 39, т. 6 от ЗОП, която предвижда, че възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията при които е обявена процедурата. Ако може да бъде продължена при така допуснатото нарушение следва да се преценяват представените сертификати от участниците в тяхна полза, тъй като не могат да бъдат преценени за съответствие с валидни изисквания на възложителя, с което се опорочава цялата процедура. Като е приела, че процедурата е може да продължи с така допуснатото нарушение Комисията за защита на конкуренцията е постановила незаконосъобразно решение което следва да бъде отменено. След отмяната му жалбата на "Ведиком" ЕООД против Заповед № РД-08-051/23.02.2009 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за прекратяване на процедурата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд, Четвърто отделение