Решение № 3490 от 13.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15012/2012 г.

Решение № 3490 от 13.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15012/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Политрейд Кънстръкшън" ЕООД и "Бистройинвест" ООД, като участници в обединение "Велико Търново строй" против решение № 1321 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-1034/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на обединението против решение № РД 24-44 от 30.08.2012 г. на кмета на община Велико Търново за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмет на община Велико Търново дава писмено становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че правомощието на възложителя да прекрати процедурата е предоставено на оперативната му самостоятелност. Упражняването й е подчинено на спазване целта на закона - ефективност при разходване на обществени средства. В конкретния случай, възложителят е мотивирал прекратяването с невъзможността при една оферта да я сравни в конкурентна среда, за да избере икономически най-изгодното предложение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от обединението против решение на възложителя, с което е прекратена проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, поради наличие само на една оферта, отговаряща на предварително обявените условия. Твърдял е, че има правен интерес от обжалване на отстраняването на другия участник, тъй като при проведено оценяване и класиране на двамата, той ще бъде класиран на първо място и ще бъде определен за изпълнител. Поради това и цялата жалба е насочена срещу отстраняването от участие на втория оферент. Поотделно са обсъдени доводите на възложителя за неговото отстраняване с възражението, че и тази оферта е отговаряла напълно на изискванията на поръчката и е следвало да бъде допусната до оценяване. В жалбата е извършено и хипотетично оценяване и съпоставка на двете технически предложения, при което жалбоподателят твърди, че във всички случаи той би бил класиран на първо място. От това прави извод, че незаконосъобразно е отстранена втората оферта и съответно незаконосъобразно е прекратена самата процедура. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № РД 24-29 от 17.05.2012 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. В установения срок са подадени две оферти, които са допуснати до отваряне на плик № 2 - техническо предложение на изпълнение на поръчката. При проверката на предложението на консорциум "Пирс Строй БГ", конкурсната комисия много подробно е описала причините, поради които приема, че техническата оферта не съответства на изискванията за изготвянето й по двата подпоказателя - Т. 1.1 и Т 1.2. Специално при преценката за съответствието на предложението с изискванията по Т. 1.2. се е съобразила с практика, обективирана в отменително решение на Върховния административен съд, постановено по сходно предложение в процедура, проведена от същия възложител. Приела е наличие на условията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е предложила офертата на консорциума за отстраняване. Извършила е техническото и ценово оценяване на единствената допусната оферта на обединението-жалбоподател. Естествено при това го е оценила с максималния брой точки, тъй като липсва всякаква съпоставка с друга оферта. Възложителят е приел, че наличието на една единствена оферта, отговаряща на предварително поставените условия води до липса на конкуренция и невъзможност да се сравняват различни оферти в конкурентна среда, за да бъде избрана икономически най-изгодната такава. Упражнил е предоставеното му правомощие по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП и е прекратил процедурата. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че за жалбоподателя липсва правен интерес от оспорване законосъобразността на отстраняването на друг участник, който при това не е възразил срещу него. На второ място е обсъдила диспозитивния характер на правомощието на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона. Приложила е цялостната досегашна практика, че в този случай на проверка подлежи обстоятелството дали има мотиви и изложените такива покриват ли се с изискванията на правната норма. Счела е, че в случая тези условия са налице, поради което прекратителният акт на възложителя е законосъобразен. По тези съображения е приела жалбата срещу него за неоснователна и я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно. Първата група касационни доводи са за необоснованост на изводите на КЗК относно липсата на правен интерес за обединението от обжалване отстраняването на другия участник. Доводите са неоснователни, тъй като жалбоподателят базира наличието на такъв интерес с твърдението, че ако бе проведено докрай оценяването и класирането, той ще бъде класиран на първо място. За целта в жалбата пред КЗК е извършил съпоставка между техническите предложения и дори е правил изводи за оценяване на ценовите предложения и определяне на комплексна оценка, при положение, че ценовата оферта на консорциума не е отворена. Подобен подход е погрешен, доколкото противоречи на цялостната законодателна концепция за оценяване и съпоставка на оферти, извършено от конкурсната комисия при спазването на предварително оповестените критерии, оценъчни показатели, тяхната относителна тежест в комплексната оценка и методиката на оценяване. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от ценови показател с относителна тежест от 40 % и технически показател с относителна тежест от 60 %. Последният на свой ред се формира от три подпоказателя: Т1 - съставен от Т 1.1 - способност на участника за идентифициране на възможните рискове, възпрепятстващи строителния процес и предложените мерки за противодействие и Т 1.2 - предложените в офертата брой доклади за напредъка в изпълнение на СМР. Т 2 - линейния график, кореспондиращ с диаграмата на работната ръка, неразделна част от методологията на работа; Т 3 - предложените реални гаранционни срокове. Доколкото първият комплексен показател Т1 няма сам по себе си числови измерения, възложителят е приел нарочна методика, с цел ясно и прозрачно сравнение на техническите предложения, базираща се на брой на предвидените рискове и брой на докладите за напредъка в изпълнението на СМР. За прилагането й, техническите предложения следва да имат изискуемото съдържание и да са структурирани съобразно изискванията на документацията. При прегледа на техническото предложение на консорциума, конкурсната комисия е констатирала несъответствия при изготвяне на техническото предложение и по двата подпоказателя, формиращи Т 1. Анализирала ги е в протокола и въз основа на анализа е направила извод за несъответствие на предложението, съставляващо законово основание за отстраняване на участника по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предложението и обосновката към него са възприети изцяло от възложителя и са залегнали, като част от мотивировката на акта за прекратяване на процедурата. Мотивите са убедителни и съответстват, както на данните по конкретната преписка, така и на цитираната съдебна практика в решението по адм. дело № 3311/2012 г., формирана по отношение на същия възложител с аналогично техническо предложение с направеното от консорциума по подпоказателя Т 1.2. Изложените мотиви са обосновани и убедителни и опровергават възраженията на касатора за незаконосъобразно отстраняване на втория оферент. Втората група касационни твърдения са за липса на проверка от страна на КЗК за законосъобразното упражняване от възложителя на правото му да прекрати процедурата. Доводите са неоснователни, тъй като при формирането на правните изводи, органът по преразглеждане е приложил цялостната си практика, потвърдена и от практиката на съда, в това число решения по адм. дело№ 3888/2011 г.; адм. дело № 13808/2011 г.; адм. дело № 12620/2012 г.; адм. дело № 10692/2012 г., адм. дело № 3083/2012 г., адм. дело № 3080/2012 г. и др. При това в производството по последното дело са правени аналогични възражения относно нарушение на принципа на съразмерност, които са приети от съда за неоснователни. Към изложените от съда мотиви, следва да се добави още, че актът на възложителя за прекратяване на процедурата попада в регулацията на чл. 11 от ЗОП. В неговата ал. 1 е посочено, че решенията на възложителите във връзка с възлагателните процедури са индивидуални административни актове. При това обаче изрично е акцентирано на обстоятелството, че те се издават по правилата на специалния закон, какъвто е ЗОП. Това означава, че те целят чрез прилагането на уредените в него принципи да се постигне законовата цел по чл. 1 от ЗОП. Позоваването от настоящия касатор на решението по адм. дело № 8123/2011 г. е неправилно, тъй като разгледаният там случай е различен - процедурата е прекратена след наличие на съдебно решение по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и връщане на процедурата на етап нова преценка на подадените оферти за съответствие с изискванията. Съдът в акта специално е обсъдил факта, че процедурата е върната с тези указания, а не с указания за прекратяването й. Неоснователни са и доводите на касатора за несъответствие на акта на възложителя с целта на закона. Правната възможност да се прекратява процедура при наличие на една оферта, отговаряща на изискванията е уредена със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 94 от 31.10.2008 г. Допълващият и изменителен закон е приет в обстановка на преустановено през лятото на 2008 г. финансиране на национални проекти със средства от европейските фондове и има за цел да въведе реални механизми, обезпечаващи спазването на трите принципа, формулирани в чл. 2, ал. 1 от закона. Публичността, прозрачността, контролът и равнопоставеността при провеждане на конкурсите за разпределение на обществени финансови средства - национални или от еврофондовете съставляват ядрото на ЗИДЗОП. Именно с цел спазването на тези принципи, законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи процедура при един допуснат участник, или да я прекрати. Аспектите на преценката са различни и зависят от предмета на поръчката; средствата, с които разполага възложителят; остротата на нуждата, която изпълнението е призвано да удовлетвори; времето, с което той разполага за сключване на изпълнителския договор; други специфични елементи на процедурата. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване на процедурата, кметът се е мотивирал с две обстоятелства: първото е, че наличието само на една допустима оферта възпрепятства реалната конкуренция. Второто е че при липсата на база за сравнение, той не може да избере икономически най-изгодната оферта. Изложените мотиви по никакъв начин не са в разрез с целта на закона, формулирана в чл. 1 от него. Поради това и доводите на касатора в тази насока са неоснователни. От така извършения аназил се установява правилността на решението на КЗК, поради което същото ще следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя за присъждане на разноски, касаторът следва да заплати на общината сумата 150 лева - разноски за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение