Решение № 4527 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14042/2019 г.

Решение № 4527 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14042/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община К. срещу решение № 1207 от 07.11.2019 г. по преписка № КЗК-784/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено решение № 129/12.08.2019 г. на кмета на община К. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на улици в гр. К.: "Я. С." от о. т. 131 до о. т. 1, "Влахински езера" от о. т. 157 до о. т. 149, "П." от о. т. 130 до о. т. 136, "Спартак" от о. т. 153 до о. т. 151 и "Ц. С." от о. т. 131 до о. т. 135; Реконструкция на съществуващи тротоари в гр. К.: ул. "Я. С." от о. т. 131 до о. т. 1, ул. "Спартак" от о. т. 153 до о. т. 151, ул. "Ц. С. от о. т. 131 до о. т. 135" и на община К. е възложено да заплати на "Реноват"ЕООД разноски за производството пред КЗК в размер на 2700 лв. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба, като счита, че КЗК неправилно е приела, че "Реноват"ЕООД има качеството на заинтересовано лице по смисъла на ЗОП, тъй като дружеството не е подало оферта за участие в процедурата и не е обосновало възможността да му бъдат нанесени вреди. Счита, че КЗК необосновано е приела, че съдържанието на техническото предложение и методиката за комплексната оценка на процесната обществена поръчка е неясна и субективна, защото там възложителя е направил препратки, даващи допълнителна яснота за условията и пълно описание на дейностите, които трябва да се извършат, както и сроковете за изпълнението им. Посочва, че за "Реноват"ЕООД е била налице и възможността за разяснения по чл. 33, ал. 1 от ЗОП, ако е считал, че има неясни критерии и методики за оценка на предложенията в процесната обществена поръчка. Иска отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените разноски пред ВАС и КЗК. Ответникът – "Реноват"ЕООД, със седалище в гр. С., чрез пълномощника си адв. Семерджиев, с писмен отговор счита касационната жалба за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Реноват"ЕООД срещу решение № 129/12.08.2019 г. на кмета на община К. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на улици в гр. К.: "Я. С." от о. т. 131 до о. т. 1, "Влахински езера" от о. т. 157 до о. т. 149, "П." от о. т. 130 до о. т. 136, "Спартак" от о. т. 153 до о. т. 151 и "Ц. С." от о. т. 131 до о. т. 135; Реконструкция на съществуващи тротоари в гр. К.: ул. "Я. С." от о. т. 131 до о. т. 1, ул. "Спартак" от о. т. 153 до о. т. 151, ул. "Ц. С. от о. т. 131 до о. т. 135". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е отменила решението на кмета за откриване на обществената поръчка и е възложила на община кресна да заплати разноските, направени от дружеството жалбоподател в размер на 2700 лв. За да се произнесе, решаващия орган е приел, че дружеството жалбоподател е изпълнило изискванията на чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, относно качеството му на заинтересовано лице с предмета си на дейност, като в допълнение е представило и референции за изпълнени сходни с предмета на поръчката обекти, както и рекламни брошури във връзка с дейността на дружеството в сферата на изграждането на линейни обекти на градската и републиканската транспортна инфраструктура. КЗК е преценила, че съображенията на възложителя, че "Реноват"ЕООД не е вписано за съответната категория строежи в ЦПРС, както и че не притежава изискуемия опит за изпълнение на поръчката са неотносими за производството по обжалване на решението за откриване на процедурата по обществената поръчка и в случая не са обект на преценка от КЗК, тъй като съответствието с поставените критерии за подбор се преценява от страна на помощния орган на възложителя на последващ етап от провеждането на процедурата. Комисията е приела за основателни твърденията на жалбоподателя, за неяснота в изискванията относно съдържанието на техническото предложение на участниците, относно поставените минимални условия за допускане до оценка. КЗК е приела, че съгласно Раздел III от документацията офертата следва да включва предложение за изпълнение на поръчката в свободен текст и без конкретни указания в тази насока, при съблюдаване на техническите спецификации и изисквания да представят описание на предложението за изпълнение на строително-монтажните работи, организация за изпълнение на строителството, разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, мобилизацията на предвидените техника и механизация и методите за осъществяване на комуникация и координация с възложителя. Посочила е, че в документацията на процесната поръчка не уточнено какво възложителят ще приеме за "адекватен вътрешен контрол", осигуряващ качественото и срочно завършване на работата, както и не е посочен начинът на представяне на последователността и взаимообвързаността между отделните строителни дейности, посредством който възложителят ще извърши обективна и прозрачна преценка при разглеждане на техническите предложения относно изпълнението на поръчката и вероятността за възникване на негативни последици спрямо социалната и околна среда и нейните компоненти". Комисията е приела също, че няма яснота относно това какво комисията за провеждане на процедурата ще приеме като "запис, който не обезпечава изпълнението на поръчката" - хипотеза, различна по смисъла на документацията от представянето на оферта, неотговаряща на поставените изисквания и/или наличие на противоречие между отделните компоненти на техническото предложение. От приложената по делото възлагателна преписка, Комисията е установила, че в одобрената методика за оценка поставеният Технически показател ТП с тежест 50 % в комплексната оценка възложителят е заложил, че минимален брой от 30 точки получава предложение, което съответства на минималните изисквания. Предвидени са три надграждащи елемента, въз основа на които се присъждат 35 точки, съответно 40 и 50 точки, както следва: 1) Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати. Представени са конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката; 2) Предложени са мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, които обосновават и пораждат увереност в точното и навременно изпълнение на поръчката; 3) Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната и околна среда и нейните компоненти. Комисията е приела, че избраният от възложителя показател не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, защото определените надграждащи обстоятелства са неясно дефинирани и не са свързани с конкретни изисквания относно начина на структуриране на техническите предложения. Посочила е, че използваните от възложителя изрази като "обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати", "обосновават и пораждат увереност в точното и навременно изпълнение на поръчката" са твърде общи и създават предпоставки за неравноправно третиране на участниците в процедурата и субективна преценка от страна на комисията при оценка на техническите предложения. КЗК е приела, че създаването на "увереност" е субективно качество и зависи от възприятието на всеки индивид, поради което не може да бъде използвано като обективен критерий за оценка на предложенията. Приела е, че зададеният показател е в нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, туй като не гарантира реална конкуренция и дава неограничена свобода на избор. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. В съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящата съдебна инстанция приема за правилни мотивите и правните изводи на КЗК. Възраженията на жалбоподателя в настоящото производство са свързани с преценката на КЗК за допустимост на жалбата и наличието на предпоставките за формиране на правната фигура на "заинтересовано лице" за"Реноват"ЕООД. Същите са неоснователни, защото изводите на комисията са съобразени с разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, че жалба срещу решение за откриване на процедура може да подава всяко заинтересовано лице, а такова, съобразно легалната дефиниция в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена вреда или може да бъде нанесена такава от твърдяното нарушение. Ключово в случая е, че се оспорва решение за откриване на процедура и Реноват"ЕООД е заинтересовано по смисъла на специалния закон лице. Възраженията на касатора обосновават съображения, че това дружество няма качеството на заинтересован участник, но то е ирелевантно за спора, защото се оспорва решение за откриване на процедура и не съществува законова пречка да подаде сезиращата КЗК жалба. Неоснователни се явяват възраженията в жалбата, за незаконосъобразност на решението на КЗК. Настоящият състав не споделя приетото от Комисията, че определеният показател не противоречи на поставената в чл. 33, ал. 1 от ППЗОП забрана. Съгласно чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП - пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата не може да се използва като показател за оценка на офертите, а съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП - в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Противно на оплакванията на касатора, КЗК е направила правилен извод, че поставеният от възложителя технически показател с тежест 50 % в комплексната оценка е поставен общо и неясно и не е осигурил на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки от показателите. Обективно е преценено от КЗК, че нормативни изисквания са заложени с цел да се избегне прекомерен и необоснован субективизъм при оценка на подадените оферти, както и да се гарантира спазването на основните принципи на ЗОП. Комисията правилно е установила, че предоставените от възложителя допълнителни дефиниции на използваните понятия също не внасят необходимата конкретика относно правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Правилна е преценката на КЗК и по отношение на предвидените три надграждащи елемента, въз основа на които се присъждат 35 точки, съответно 40 и 50 точки. Обявеният начин за оценяване по тези показатели от една страна е относимо към преценката за съответствие на представеното техническо предложение, доколкото наличието на несъответствие с изискванията на възложителя, съответно със заложените технически спецификации, респективно относимите нормативни разпоредби съставлява основание за отстраняване от участие в процедурата и не може да бъде определено като елемент, влияещ върху оценката, а от друга използваните понятия за "създаване на увереност" и "обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати" са твърде субективни, общи и са предпоставка за неравноправно третиране на участниците в процедурата. При така установеното от фактическа страна, КЗК правилно е приела, че при така въведените и сведените до знанието им условия, участниците не разполагат с изчерпателна и обективна по вид и обем информация по отношение на това как ще бъдат оценявани предложенията им. Оплакванията на жалбоподателя в обратния смисъл са неоснователни. При наличието на данни за ограничаване на конкурентното начало, за поставяне на кандидатите в неравнопоставено и дискриминационно положение и при ограничаване на възможността да придобият ясна и обективна представа за начина на оценка на предложенията и значимостта на пълнотата на представените пред възложителя доказателства за организационни възможности, жалбата на кмета на община К. следва да се определи като неоснователна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на кмета на община К. за присъждане на разноски по делото. Следва де се уважи искането на ответната по касационната жалба страна за присъждане на разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платения от "Реноват"ЕООД хонорар за процесуалното представителство. Съобразно установената практика на Върховен административен съд и Комисията за защита на конкуренцията, производството по оспорване на решението за прекратяване на обществена поръчка не е с материален интерес, поради което в случая не намира приложение разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 6 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Платения хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция в размер на 5000 лв. е прекомерно завишен. С оглед фактическата и правна сложност на делото хонорара следва да бъде намален до 2000 лв., които касационния жалбоподател следва да заплати на ответника "Реноват"ЕООД. За разликата до 5000 лв. искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение