Решение № 225 от 10.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) Образувано е по касационната жалба на Община Пловдив, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против Решение 1343/11.07.2022г. по адм. д. 850/2022 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 02.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020г. (ОПОС). С оспорения пред първоинстанционния съд административен акт на Община Пловдив е определена финансова корекция (ФК) върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по см. на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключен договор за ОП 2 19ДГ-892/04.09.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Партньори ВиК Проект Пловдив 2019 на стойност 8 453 831,95 лева без ДДС. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Пловдив срещу решение от 02.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., с което на Община Пловдив е определена финансова корекция върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по см. на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключен договор за ОП 2 19ДГ-892/04.09.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Партньори ВиК Проект Пловдив 2019 на стойност 8 453 831,95 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил следните факти: Във връзка с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-18/04.04.2018 г. и допълнителни споразумения към него от 20.06.2019 г. и от 20.10.2021 г. между Министъра на околната среда и водите и бенефициера - Община Пловдив, за изпълнение на проект BG16M10P002-1.006-0002 Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап 1", кметът на Община Пловдив е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с Решение от 26.02.2019 г. за обособени позиции. След провеждане на процедурата е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство 19ДГ-892/04.09.2019 г. между Община Пловдив и ДЗЗД Партньори ВиК Проект Пловдив 2019 с предмет Реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр. Пловдив, Етап 1, квартал /част/ 2, 3 и бул. Дунав - Брезовско шосе по обособена позиция 2 /ОП 2/, за реализация на проект Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап 1, процедура BG16M10P002-1.006 Изпълнение на ранни ВиК проекти, финансиран от ЕС чрез Кохезионния фонд, националния бюджет и бюджета на община Пловдив, на стойност 8 453 831,95 лева без ДДС /с ДДС - 10 144 598,34 лева/. Извършена е повторна проверка във връзка с възлагането на обществената поръчка, за резултатите от която бенефициерът е уведомен с писмо от 04.02.2022 г. по реда на чл. 73 ал. 2 ЗУСЕФСУ, в което е описано следното констатирано нарушение - Формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата - нарушение на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ и чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП: Съгласно изискванията на възложителя за технически и професионални възможности, посочени в документацията за участие - указания, както и раздел III. 1.3) технически и професионални възможности" в обявлението е предвидено: Участникът да разполага с персонал, предвиден за изпълнение на предмета на обособената позиция, за която участва, който да е съобразен със спецификата на предмета на поръчката. Участникът трябва да докаже, че разполага с необходимите специалисти за предоставяне на всички услуги и работи, нужни за качественото изпълнение на проекта. Предлаганият ключов персонал от участника трябва да има изискуемия опит, изрично посочен от възложителя в документацията и обявлението. Участникът трябва да разполага минимум със следните специалисти: 2.1. Технически ръководител на обекта - минимум един, който да притежава квалификация строителен инженер" или строителен техник", специалност Водоснабдяване и канализация" или еквивалентна, и професионален опит като технически ръководител в ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на ВиК мрежи в урбанизираните територии. Предоставена е възможност за представяне на възражение в 14 дневен срок. Такова е постъпило. Възражението е обсъдено от Ръководителя на УО, но аргументите не са уважени. Предвид изискванията на възложителя за професионални възможности, посочени в документацията за участие - Технически и професионални възможности" в обявлението за ОП 2 -т.2, 2.1 , УО е приел, че поставеното изискване за техническия ръководител да притежава квалификация строителен инженер" или строителен техник" или еквивалентна е незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка, тъй като не е съобразено чл. 163а ал. 4 ЗУТ, чл. 59 ал. 2 ЗОП вр. с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 ЗОП. С аргумент от текста на чл.163а ал.4 ЗУТ вр. с §2 т.41 ДР ЗОП в частта за изискване за наличие на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация - е посочено, че при определяне професионалната компетентност на ключовия експерт, възложителят е изключил възможността, дадена в ЗУТ, за заемане на въпросната позиция от лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация архитект", което по силата на специалния закон се явява технически правоспособно лице, и може да изпълнява функциите на технически ръководител. По този начин, според УО, са възпрепятствани от участие икономически оператори, които биха оферирали на тази позиция ключов експерт, придобил своето висше образование и получил квалификация архитект", което обстоятелство, по силата на специалния закон му осигурява изпълнението на отговорности като технически ръководител. Независимо от факта, че ЗОП е предоставил възможност на възложителите в условията на оперативна самостоятелност да използват спрямо участници критериите за подбор по ЗОП, които да са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, те трябва да бъдат съобразени с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. В тази връзка, с оглед на факта, че в специален закон - ЗУТ, изрично е оповестен кръга от лица, имащи право да изпълняват длъжността технически ръководител", то възложителят е бил длъжен да съобрази поставеното условие в критерии за подбор с приложимата разпоредба на чл. 163а ал. 4 ЗУТ. Ограничителното изискване в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, не осигурява спазване на основните принципи заложени в ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и осигуряване на свободна конкуренция. УО на ОПОС е счел, че посоченото нарушение дава основание да се приеме за изпълнен фактическия състав на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ, съгласно който финансова корекция се извършва за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 б. б" от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наредбата). На Община Пловдив е определена ФК в размер на 5 % върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕФСУ по засегнатия договор от 04.09.2019 г. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното нарушение, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Пловдив като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е спазена. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението. Съгласно изискванията на възложителя за технически и професионални възможности, посочени в документацията за участие - указания, както и раздел III. 1.3) технически и професионални възможности" в обявлението е предвидено: Участникът да разполага с персонал, предвиден за изпълнение на предмета на обособената позиция, за която участва, който да е съобразен със спецификата на предмета на поръчката. Участникът трябва да докаже, че разполага с необходимите специалисти за предоставяне на всички услуги и работи, нужни за качественото изпълнение на проекта. Предлаганият ключов персонал от участника трябва да има изискуемия опит, изрично посочен от възложителя в документацията и обявлението. Участникът трябва да разполага минимум със следните специалисти: 2.1. Технически ръководител на обекта - минимум един, който да притежава квалификация строителен инженер" или строителен техник", специалност Водоснабдяване и канализация " или еквивалентна, и професионален опит като технически ръководител в ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на ВиК мрежи в урбанизираните територии. Възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител с конкретна квалификация строителен инженер или строителен техник, или еквивалентна. Съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или архитект, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника. Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на възложителя и същото не нарушава законовите разпоредби. Възложителят е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, които разполагат с технически ръководител с професионална квалификация архитект, което не може да бъде оправдано или обосновано с предмета на обществената поръчка. Изложеното до тук обосновава извод за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2 ЗОП. Законосъобразно констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11 б. б" от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наредбата). Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция-стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ по засегнатия договор от 04.09.2019 г. Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Съдът е обсъдил и преценил всички доказателства по делото, взел е под внимание и е отговорил на всички възражения и доводи, изложени от жалбоподателя. Изложил е аргументирани съображения защо не ги споделя. Изводите на съда за доказаност на констатираното от УО нарушение са обосновани и се споделят напълно от настоящата инстанция. По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПОС и е отхвърлил жалбата на Община Пловдив, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора следва да бъде уважено искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лева съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд , състав на Седмо отделение