Решение № 15958 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12724/2017 г.

Решение № 15958 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12724/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Е. С. С." ЕООД, гр. С., представлявано от управителя Б. Л. С., срещу решение № 1156 от 12.10.2017 г. по преписка № КЗК-810/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № ДР-739 от 31.07.2017 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на аварийни ремонти свързани с поддръжка на канализационни мрежи и съоръжения към тях, експлоатирани от "Софийска вода" АД, както и изграждане на нови сградни канализационни отклонения" (СКО). Излага доводи, че решението е незаконосъобразно. Излага, че са неправилни изводите на КЗК по възраженията му срещу решението на възложителя за откриване на процедурата и въведените от него изисквания към участниците. Изложени са идентични доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя в пет части, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение. Иска, да се отмени решението на КЗК, както и да се присъдят направените разноски пред КЗК и в настоящата инстанция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на "Софийска вода" АД, чрез пълномощник юриск. М. Л. с писмено становище оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че възложителят е регламентирал условията за участие, изискуемите документи, техническите спецификации, както и изискване за професионални способности и сходен опит, като КЗК е извършила самостоятелна преценка и анализ за законосъобразност на изискванията на възложителя. Излага, че правните изводи на КЗК кореспондират със събрания по административната преписка доказателствен материал и КЗК е извела правилни и законосъобразни изводи. Смята, че липсват надлежни доказателства при откриване на процедурата по обществена поръчка да са нарушени принципите за равен достъп на участниците, публичност и прозрачност на процедурата или свободна конкуренция, като право на възложителя е в рамките на неговата оперативна самостоятелност да определи критериите за участие на кандидатите при спазване на установените от ЗОП правила. Излага, че на основание чл. 59, ал. 1 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП е допустимо възложителят да определя изисквания към кандидатите за установяване на професионалните способности, наличие на опит за изпълнение на поръчката и наличие на необходимите човешки и технически ресурси с оглед спецификата на обявената обществена поръчка и нейното качествено изпълнение. Смята, че не са налице посочените от касатора касационни основания и решението на КЗК следва да се потвърди. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 1156 от 12.10.2017 г. по преписка № КЗК-810/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Е. С. С." ЕООД срещу Решение № ДР-739 от 31.07.2017 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на аварийни ремонти свързани с поддръжка на канализационни мрежи и съоръжения към тях, експлоатирани от "Софийска вода" АД, както и изграждане на нови сградни канализационни отклонения" (СКО). КЗК е приела, че въведените от възложителя изисквания с обявлението и документацията за участие, са в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя, не са дискриминационни и не ограничават участниците в процедурата. КЗК е изложила подробни правни изводи по всяко от възраженията на жалбоподателя по въведените от възложителя изисквания. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Е. С. С." ЕООД срещу Решение № ДР-739 от 31.07.2017 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Във фактическата част на обжалваното решение (т. 1-3) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, по които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични. С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че възложителят не е посочил всички изисквания за технически и професионални възможности от обявлението за поръчката, както изисква чл. 59, ал. 5 от ЗОП. Обективно е установено от КЗК, че в раздел III от обявлението, т. 1.3.) "Технически и професионални възможности" са изложени част от изискванията на възложителя по отношение на технически и професионални възможности на участниците и е указано, че останалите изисквания са посочени в документацията за участие, като в обявлението възложителят е посочил само част от критериите за подбор, като е указано, че останалите изисквания са посочени в документацията за участие. Установено е, че в "Инструкции към участниците" от документацията в т. 16.2 "Технически и професионални способности" са посочени всички изисквания на възложителя относно: наличието на идентичен или сходен опит и тяхното доказване; лицата, които ще изпълняват строителството и тяхното доказване; инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката и тяхното доказване. Съгласно чл. 59, ал. 5 от ЗОП възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 - в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 5 от ЗОП след като в обявлението е посочено минималното ниво на критериите за подбор и изрично е записано, че останалите изисквания са посочени в документацията за участие. Освен това в съответствие с чл. 42, ал. 1 от ЗОП, възложителите са длъжни да поддържат профил на купувача, който представлява обособена част от техните електронни страници или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност, а съгласно ал. 2 е посочено кои документи с публикуват в профила на купувача, като в т. 2 са посочени документациите за обществени поръчки, с изключение на случаите, при които поради технически причини или такива, свързани със защита на информацията, не е възможно осигуряване на неограничен, пълен и пряк достъп чрез електронни средства. В случая е установено от КЗК, че в профила на купувача на 2.08.2017 г. са публикувани решението, обявлението и документацията с "Инструкции към участниците" т. 16.2 "Технически и професионални способности", като са посочени всички изисквания на възложителя, поради което не е допуснато нарушение и на принципите по чл. 2 от ЗОП, като е осигурена публичност и прозрачност на обявената процедура, както и равен достъп на кандидати и участници в нея. На следващо място са неоснователни възраженията на касатора, че в критериите за подбор са включени изисквания по отношение доказването на дейности, които са в процес на изпълнение. Обективно е установено от КЗК, че в раздел III от обявлението, т. 1.3.) "Технически и професионални възможности", както и в "Инструкции към участниците", е въведено изискване - "т. 16.2.1.1.8. През периода от последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил и/или изпълнява работите, предмет на договор/и за извършване на аварийни ремонти, свързани с поддръжка на канализационни мрежи и съоръжения към тях (по смисъла на т. 16.2.1.1) за населено място категория "0" или "1", определени в Приложение 2 "Категоризация на населените места" със Заповед № РД-02-14- 2021 от 14 август 2012 г. на МРРБ". Указано е с т. 16.2.1.2., че за доказване участникът следва представи: "Списък с успешно изпълнени и завършени за периода обхващащ предходните 5 години, считано до датата на подаване на офертата за участие улични канали и/или улични канализационни колектори и СКО". Указано е, че - "Списъкът трябва да съдържа следната информация за всеки от изпълнените обекти: наименование на обекта, място на изпълнение, времеви период на изпълнение на строителството (в рамките на изискуемия), диаметър на тръбите, дължина на провода, възложител и начина на изпълнение (открит способ, тунелен способ и/или безизкопна технология)". Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, както и може да изисква от кандидата или участника - да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на участниците кандидатите или участниците следва представят списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Правилно КЗК е съобразила, че възложителят като секторен възложител в съответствие с чл. 144, ал. 1 от ЗОП е обявил обективни правила и критерии за подбор на участниците или кандидатите, а предоставената му оперативна самостоятелност е ограничена от правилата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В случая в изискванията, макар да е посочено, че участникът следва да изпълнява работите предмет на поръчката, то за доказването им е изискано представяне на списък с успешно изпълнени и завършени за периода обхващащ предходните 5 години, считано до датата на подаване на офертата за участие. Доказването не може да бъде извършено с изпълнявани до момента на подаване на офертата работи със сходен предмет, а следва да са успешно изпълнени и завършени. При тези данни са допустими оферти на участници, които са изпълнили и завършили сходни работи, поради което не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, като въведените изисквания не ограничават конкуренцията, не дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката и са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК, че не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, предвид на това, че въведеното изискване за наличие на опит в подмяната и/или ремонтирането на минимум 450 бр. СКО, без възможност изпълнението на изискването да се покрива и с изграждане на СКО, е ограничително. Обосновано КЗК е приела, че изискването по т. 16.2.1.6 от документацията за опит по отношение на строително-ремонтни дейности (подмяната и/ или ремонтирането на минимум 450 бр. СКО) е пряко свързан със специфичната аварийна дейност, във връзка с предоставяне на ВиК услуги, като е съобразила, че предмет на поръчката е извършването на аварийна поддръжка, на канализационни мрежи и съоръжения и изграждане на нови сградни канализационни отклонения. В случая обхватът на поръчката включва както изграждането на нови сградни канализационни отклонения, така и подмяна и ремонт на съществуващи. Отнася се за различни видове строителни дейности (ново изграждане, подмяна и ремонт) включени в предметния обхват на поръчката, поради което изискването за опит в подмяната и/ или ремонтирането на СКО е в съответствие с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. На следващо място са неоснователни възраженията на касатора относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение по отношение въведената от възложителя в т. 22.1. от раздел Г "Общи условия на договора за строителство" възможност да прекрати договора без компенсации и обезщетения. Обективно КЗК е установила, че възложителят е въвел клауза в договора, с която се предвижда възможност за прекратяване на договора без компенсации и наред с това в документацията е въвел дефиниции за "съществено неизпълнение" и "значително нарушаване правилата за безопасност и здраве при работа". Чрез посочването на конкретни хипотези, при които възложителят може да прекрати договора без компенсации и обезщетения при "съществено неизпълнение" и "значително нарушаване правилата за безопасност и здраве при работа", потенциалните участници получават ясна информация, свързана с това, какво точно възложителят е вложил в съдържанието на тези понятия. С чл. 69 от ППЗОП е определено минималното съдържание на договора за обществена поръчка, като с т. 9 е посочено, че следва да съдържа условия и ред за прекратяване. В случая обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че възложителя в кръга на оперативната си самостоятелност е определи условията за прекратяване на договора, както и негативните последици при неточно изпълнение от страна на изпълнителя. Клаузите са оправдани с оглед обезпечаване точно изпълнение на договора и гарантиране на качественото изпълнение, предвид разходването на обществени средства. Правилно е прието, че договорът е административен по своя характер поради едностранното определяне на условията от страна на възложителя. В случая клаузите на договора не обуславят нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 69 от ППЗОП, с оглед на това, че условията не ограничават конкуренцията, не дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката, а изискваният са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, като гарантират и обезпечават точното изпълнение. Неоснователни са доводите на касатора по отношение изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с доводи, че документацията за участие не съдържа техническа спецификация. Обективно е установено от КЗК, че в проектодоговора в Раздел А "Техническо задание - предмет на договора" и подробно са разписани техническите характеристики и изисквания към предмета на поръчката. Съгласно чл. 31, ал. 1, т. 1 и т. 5 от ЗОП документацията за обществена поръчка трябва да съдържа техническа спецификация и проект на договор. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че след като в проекта на договор се съдържат техническа спецификации, които определят необходимите характеристики на предмета на поръчката по смисъла на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, не е допуснато нарушение и участниците следва да съобразят тези спецификации посочени в проекта на договор при представяне на своите оферти. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия към участниците, които смята, че ще съответстват на качественото и точно изпълнение на предмета на поръчката, при съобразяване на изискванията на закона. Предвид на изложеното следва, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на "Софийска вода" АД разноски по делото в размер на 200 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,