Решение № 4763 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5611/2019 г.

Решение № 4763 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5611/2019 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Националния институт по правосъдие срещу решение № 1483 от 07.03.2019 г. по адм. д. № 12131/2018 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу против решение NoФК-2018 -140/25.10.2018 г. на ръководителя на УО на оперативна програма "Добро управление" в администрацията на Министерски съвет за наложена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите от нарушението разходи по договор № АПИ-02-30/20.11.2017 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че съдът не е взел предвид и не е обсъдил доказателствата представени от жалбоподателя, обсъдени са факти и документи, които не отговарят на фактическата обстановка. Съдът неправилно назовал документите, посочил, че е взел предвид "Решение от 27.09.2017 г., с което е обявена обществената поръчка", както документ - л. 342 от доказателствата по делото, представляващ Обявление за възложена поръчка. Събирането на оферти с обява по смисъла на ЗОП не е процедура по възлагане на обществени поръчки и не се открива с Решение на възложителя, респективно законът не предвижда да се изготвя Обявление за възложена обществена поръчка и такова възложителят не е направил, съответно такива доказателства липсват към административната преписка на обществената поръчка. Не са изложени мотиви по отношение на Образците на документи, които по указания на възложителя всеки участник следва да представи. Не са обсъдени и Указанията за участие в обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, които са неразделна част от Обявата, с която е съобщено на заинтересованите лица, че възложителят събира оферти за възлагане на обществената поръчка. Всички документи са били еднакво достъпни за заинтересованите лица и са публикувани в профила на купувача в същата електронна преписка и едновременно с Обявата за събиране на оферти. Всяко заинтересовано лице е имало възможност да се запознае с условията на поръчката и да установи, че в приложенията към Обявата е очевидно, че "референции за добро изпълнение" са само примерно посочени и, че възложителят допуска представянето и на други доказателства. В приложенията към обявата възложителят изрично е посочил, че за доказване на техническите възможности на участника се представя списък на извършените доставки с идентичен или сходен предмет, придружени с доказателства, като изброяването е примерно, неизчерпателно и е направено за улеснение на участниците. Не е взето предвид и не е обсъдено твърдението, че терминът "референция за добро изпълнение" не може да се възприеме като конкретен документ, който да е различен от изискването на закона за представяне на доказателства, доколкото липсва легално определение на този израз, и същото дава възможност да се ползва в широк смисъл, без да е налице ограничение за конкретен документ. Следва да се вземе предвид и указанията дадени от възложителя в приложенията към обявата, от които се установява, че позоваването на този термин е примерно и не сочи конкретен документ. В приложенията към Обявата - задължителни образци е видно, че в образец № 7 "Списък", неразделна част от документацията за участие, е посочено, че участниците следва да приложат към списъка "доказателства (удостоверения, референции, др. / т. е. възложителят е допуснал възможността за представяне на други доказателства за извършената дейност, още повече тези доказателства се представят не към офертата, а към документите за сключване на договор с вече избрания за изпълнител участник. Съдът не установил, че участниците, които са отстранени от процедурата, не са изпълнили изискването за представяне на мостри, а не защото не са отговаряли на поставения критерий за подбор от възложителя за технически и възможности за изпълнение на поръчката. Неправилно в административния акт е посочено, че възложителят е отстранил участници, които не са представили референции, което не е взето предвид от съда. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор, претендира разноски по делото юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, на 28.03.2019 г., при връчено съобщение за решението на 15.03.2019 г. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че в случая в обявата за обществена поръчка е посочено участниците: "Да имат поне три изпълнени договора с предмет, сходен с предмета на обособената позиция, за която се кандидатства през последните три години от датата на подаване на офертата, придружен с референция за добро изпълнение"/л. 30, т. 2. 2/. Съгласно изискванията на ЗОП, доказателствените средства в тази процедура са ограничени императивно в рамките на закона и възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 59, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от същия нормативен акт, като е посочил в обявата и документацията документи за доказване на изискване за подбор извън посочените като допустими такива в ЗОП, с оглед на което управляващият орган правилно е заключил, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от същия нормативен акт във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Решението е правилно. При буквален прочит на точка т. 2. 2. от документацията за участие, е видно, че възложителят е поставил изискване към участниците "Да имат поне три изпълнени договора с предмет, сходен с предмета на обособената позиция, за която се кандидатства през последните три години от датата на подаване на офертата, придружен с референция за добро изпълнение", докато законът допуска и други документи, които доказват извършената услуга. Възложителят е поставил изискване към участниците "Да имат поне три изпълнени договора с предмет, сходен с предмета на обособената позиция, за която се кандидатства през последните три години от датата на подаване на офертата, придружен с референция за добро изпълнение." Поставеното изискване противоречи на разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в относимата редакция, съгласно която за доказване на техническите и професионални способности на участниците се представя списък на услугите, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. Правилно съдът е приел, че възложителят е ограничил потенциалните участници да представят единствено документ, доказващ изпълнението на сходни доставки - "референция за добро изпълнение". В конкретния случай възложителят е ограничил участниците като е поставил изискване за представяне на конкретен документ, докато законът допуска и други документи, които доказват извършената услуга. Управляващия орган сочи, че списъкът на доставките и услугите съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП дори не е споменат в обявата и документацията и възложителят е изписал, че: "в случай че представените документи не отговарят и/или не доказват декларираните данни, и/или им противоречат, участникът се отстранява". Нарушение е налице предвид начина и мястото на изписване на изискването за доказване на изпълнението на сходни доставки в обявата и документацията на възложителя, чрез референция за добро изпълнение. От текстовете в обявата и в документацията за обществената поръчка следва, че референция за добро изпълнение се изисква като доказателство за съответствието с критерия за подбор, не се установява списъкът на сходни или идентични по чл. 64, ал. 1, т. 2 да е изискваното доказателство. От текста на обявата не може да се направи извод, че изискваното доказателство - референции за добро изпълнение е само примерно посочено, както се твърди в жалбата. Неоснователни са доводите, че изразът "референция за добро изпълнение" не може да се възприеме като конкретен документ, тъй като изискването на закона е да се представят документи, които в закона не са определени и изрично назовани, не допуска да се посочва ограничително някоя от възможностите, независимо дали е документ. Неправилното посочване в административния акт, че възложителят е отстранил участници, които не са представили референции, а са отстранени участници, които не са изпълнили изискването за представяне на мостри, също не се е отразило на неговата законосъобразност, тъй като е налице ограничително условие към потенциалните кандидати, които не са участвали. В случая спорът не е в това, към кой момент ще се изискат тези доказателства, а дали изписването в обявата единствено на доказателството - референция/и за добро изпълнение е ограничително, относно което съдът е направил правилен извод. Неизлагането от съда на мотиви относно съдържанието на текста на изискването в списъка на доставките и услугите не е довело до незаконосъобразност на решението. Съдът правилно е посочил, че обявата за обществена поръчка е на лист 30 от делото, т. 2. 2 съдържа ограничителното условие. По преписката е налице обява на АОП на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП, с дата 27.09.2017 г., на стр. 29 -ЗЗ от делото. Провеждането на обществена поръчка, при която е допуснато нарушение - поставяне на ограничително изискване към участниците, необосновано нарушава, както принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 ЗОП, така и разпоредбите на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. От съществено значение се явява не равното третиране на участниците, разгледано като поставянето на еднакви изисквания по отношение на всички тях, а възможността за участие на най-широк кръг потенциални участници, защото само така се гарантира постигането на икономически най-изгодната оферта. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че не е налице нарушение, тъй като са въведени еднакви изисквания към всички кандидати, тъй като е ограничена възможността за участие по-широк кръг участници, които не са могли да осигурят изискваното в обявлението доказателство референция за добро изпълнение. Изискването от страна на възложителя, което недопустимо, съобразно изискванията на ЗОП, стеснява доказателствени средства за доказване на поставени критерии за подбор нарушава конкуренцията и създава незаконосъобразни административни пречки пред евентуалните участници, което препятства ефективното разходване на европейски средства за постигане на целите съобразно подписания договор за предоставяне на БФП. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение