Решение № 11578 от 30.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8360/2024 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки, вр. с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби:

Първата е подадена от генералния директор на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура, гр. София, представляван от процесуален представител срещу решение 834 от 01.08.2024 година, постановено по преписка КЗК-582 от 2024 година на Комисията за защита на конкуренцията, с което се отменя решение D34312991 от 18 юни 2024г. на генерален директор на НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ "ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" ДП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на трошен камък за жп линии в две обособени позиции, в частта по ОП 2, открита с решение F435389 от 31 октомври 2023г на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00233-2023-0103 и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника ВАРТЕКС ЕООД по ОП 2, при спазване на мотивите изложени в решението на КЗК. В касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон касационно основание за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се подробни доводи в касационната жалба. Иска се отмяна на обжалваното решение, претендират се разноски за тази инстанция и се прави принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Втората касационна жалба е подадена от Андела АД, гр. Бургас, представлявано от изпълнителния директор и процесуален представител срещу същото решение на Комисията за защита на конкуренцията. В нея се твърди неправилност на решението на КЗК поради основанията по чл.209 т.3 от АПК нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Развиват се подробни доводи в касационната жалба. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК и оставяне без уважение жалба на Вартекс ЕООД срещу решението на възложителя за избор на изпълнител. Претендират се направените разноски държавна такса и адвокатско възнаграждение по приложен списък за разноски и се прави принципно възражение за размера на адвокатското възнаграждение.

Вартекс ЕООД, чрез процесуалния представител адвокат Кинанева, оспорва двете касационни жалби, счита, че оплакванията в тях са неоснователни и иска решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на направените разноски за настоящата инстанция. Излагат се подробни доводи в представени по делото писмени бележки. Прави се принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение ако претендираният размер надвишавал минималното по Наредба 1 от 2004г. на Висшия адвокатски съвет.

Представителят на Върховната прокуратура дава писмено заключение за неоснователност на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, преценява следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. Разгледани по същество са основателни по следните съображения:

Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било решение D34312991 от 18 юни 2024г. на генерален директор на НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ "ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" ДП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на трошен камък за жп линии в две обособени позиции, в частта по ОП 2, открита с решение F435389 от 31 октомври 2023г на възложителя по жалба във връзка с техническото му предложение, от участника ВАРТЕКС ЕООД по ОП 2. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала определени оплаквания, свързани с отстраняването на участника-жалбоподател във връзка с техническото му предложение и е приела, че изводите на помощния орган на възложителя е направил необосновани преценки, допуснал е нарушение, тъй като участникът е отговорил на заложеното изискване на възложителя за посочване на място за натоварването на хоперните композиции. В тази връзка не обосновани и неподкрепени с данни са съжденията на комисията по чл. 103 от ЗОП, че мястото на товарене предвидено от участника не е индустриален жп клон, а главна железопътна линия, част от железопътната мрежа на ДП НКЖИ, доколкото не са представени каквито и да било доказателства в тази насока от страна на помощният орган. Прието е, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно, без да разгледа в пълнота и детайли техническо предложение за ОП 2 по отношение характеристиките на предлагания от него трошен камък за жп линии и го е предложил за отстраняване от участие като погрешно е приел, че плоскостта и дължината на зърната, както и устойчивостта им при раздробяване при удар не отговарят на изискванията по Техническатa спецификация т. 5.1.4.1., 5.1.4.3. и т.5.2.2.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, процесуалните правила и е необосновано основания за отмяна на атакувания акт по чл.209 т.3 от Административнопроцесуалния кодекс.

С решение F435389 от 31 октомври 2023г. на Генералния директор на НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА ДП на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида открита процедура с предмет: Доставка на трошен камък за жп линии в две обособени позиции: Обособена позиция 1: Доставка на трошен камък за жп линии за железопътни секции Горна Оряховица и Шумен и спорната

• Обособена позиция 2: Доставка на трошен камък за жп линии за железопътни секции Пловдив и Бургас.

Избрания критерий за оценка на офертите е най-ниска цена.

Със заповед З-2473/05.12.2023 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана от Протокол 1 до Протокол 21 и Доклад от работата на комисията. Видно от Протокол 1 оферти за участие по ОП 1 и 2 са подали 8 дружества, между които и ВАРТЕКС ООД, АНДЕЛА АД и ПЪТИНЖЕНЕРИНГ М АД.

Видно от Протокол 15 оценителната комисия се е събрала със задача да се запознае с резолюция на генералния директор на ДП НКЖИ от 12.04.2024 г., поставена върху доклада по чл.60 от ППЗОП, с който на 04.04.2024 г. е предадена работата на комисията на възложителя, а именно: да се направи допълнителен анализ на представените предложения за изпълнение на поръчката и тяхното съответствие с изискванията на възложителя, както и допълнителна проверка на представените предложения и подробно обективиране на заключенията на комисията с цел създаване на яснота относно съответствието им с изискванията на възложителя в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка.

След като се запознава с резолюцията на генералния директор, на основание чл.106, ал.3, т.1 от ЗОП, комисията решила да пристъпи отново към подробно разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката, по образец .2.1 и 2.2. на участниците за Обособена позиция 1 и за Обособена позиция 2, а именно проверка и анализ на направените констатации по отношение исканите разяснения от участниците, съответно за Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2. Видно от Протоколи 16 и 17 оценителната комисия е пристъпила към повторно разглеждане на Техническите предложения на ВАРТЕКС ЕООД по ОП 1 и 2. При извършване на допълнителна проверка на полученото разяснение, комисията е установила, че участникът, не е отговорил коректно на поставените въпроси. На основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят издава Решение D34312991 от 18 юни 2024г. за класиране на участниците и избор на изпълнител по ОП 2. За изпълнител на обществената поръчка е избран участникът АНДЕЛААД.

Така проведените коренно противоречиви действия на помощния орган не са били надлежно разгледани от Комисията за защита на конкуренцията. Допуснатите пропуски на регулаторния орган са в две насоки:

На първо място е налице неяснота относно мотивите на КЗК да приеме, че са налице всички предпоставки от участника за относимост на техническото му предложение към изискванията на възложителя. От една страна са подробно изложените мотиви в решението на възложителя за избор на изпълнител и отстраняване на дружеството-жалбоподател / при повторното разглеждане след връщане от възложителя за нова преценка/, от друга страна е са изводите и приетото от КЗК по същество на техническото предложение на отстранения, че всички предоставени данни в техническото предложение са съобразени с изискванията по документацията. Като изводите и на двете институции възложител и регулатор се основават на едни и същи приложени към преписката писмени доказателства. Не е налице от страна на КЗК да е посочила, индивидуализирала и обосновала въз основа на какви данни дава предимство на посоченото от жалбоподателя и не възприема подхода на възложителя.

На второ място налице е процесуално нарушение. На стр.23 от решението си Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не следва да обсъжда твърдението в жалбата, че незаконосъобразно, в резултат на прилагане на чл.106 ал.3 т.1 от ЗОП от страна на възложителя, комисията е преразгледала предложенията за изпълнение на поръчката на участниците и е направила повторна проверка и анализ на своите констатации като е взела решение за отстраняване на участника Вартекс ЕООД.

Следвало е Комисията за защита на конкуренцията задължително да разгледа първоначално оплакването, свързано с процесуалната възможност да се върне от възложителя на помощния орган преписката по провеждане на процедурата допустимо ли е, при какви условия, предпоставки, налични данни, мотивиране и др. Резолюцията на генералния директор е станала основна причина, след един вече направен обоснован избор, да се направи нова преценка и съответно друг избор. При толкова спорно решение на помощния орган на възложителя / първоначално едни изводи, след това други, при едни и същи доказателства/, за Комисията за защита на конкуренцията е било задължително да събере още данни или да изисква такива от всяка от страните, независимо от основния принцип за бързина в споровете за обществените поръчки.

Едва след като установи дали са налице допуснати процесуални нарушения от страна на помощния орган и възложителя или не, следва да се направят и преценките по същество.

Предвид на тези допуснати нарушения процесуални липса на произнасяне и относно изясняване на факти от страна на Комисията за защита на конкуренцията, за настоящата инстанция не съществува възможността да направи касационна проверка. За касационната инстанция съществува забраната по чл.220 от Административнопроцесуалния кодекс Забрана за нови фактически установявания. Поради което следва да се отмени решението на КЗК и да се върне делото за ново разглеждане на КЗК, която да даде конкретен и ясен отговор на поставените спорни въпроси относно допустимостта и основателността на резолюцията на генералния директор за връщане за нови преценки на подадената спорна оферта. Както и при преценката по същество, въз основа на какви доказателства прави фактическите си изводи и при необходимост да се съберат нови данни.

Преценката на направените разноски се следва при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение