Решение № 10660 от 9.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7297/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Парсек Груп" ЕООД, подадена чрез упълномощен адвокат А. Цветков, против решение 683 от 27.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-418/2024 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт. Според касационния жалбоподател е неправилно заключението на КЗК, че допуснатото от възложителя нарушение на чл. 47, ал. 4 ЗОП е несъществено, предвид факта, че се касае за нова редакция на нормата /в сила от 22.12.2023 г./ и законодателят е счел за изключително важно в обявлението да се посочат органите, от които кандидатите или участниците могат да получат необходимата информация за приложимите правила и изисквания. Направени са възражения за субективност на утвърдената методика за оценка на предложенията, посредством включване на елементи, които нямата характер на надграждащи такива, както и за припокриване между базовите изисквания на възложителя към задължителното съдържание на техническото предложение и надграждащите обстоятелства. Твърди се, че е нарушен е чл. 70, ал. 12 ЗОП, тъй като възложителят е изискал от участниците да прилагат Системи за управление на околната среда EN ISO 14001:2015 или еквивалент, с обхват проектиране и с обхват строителство, а същевременно е предвидил като показател за оценка на офертите, водещ до присъждане на 10 точки мерки за опазване на околната среда. С направените възражения основно се преповтарят съображенията, поддържани пред КЗК. Касаторът претендира отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се отмени оспореният акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът кметът на Община Съединение, оспорва касационната жалба в представено по делото писмено становище чрез упълномощен адвокат Н. Симеонова, в което пледира за отхвърлянето ѝ. Излага подробни съображения по всеки от наведените в жалбата доводи и претендира разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. При условията на евентуалност възразява за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, като счита, че КЗК правилно е приела, че в обжалваното решение за откриване на процедурата възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 47, ал. 4 ЗОП, спазил е правилата на чл.70, ал. 7, т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и на чл.70, ал.12 ЗОП. Участващият по делото прокурор поддържа, че възлагането на обществената поръчка следва да е съобразено с конкретните потребности на възложителя, свързани с осъществяването на неговата дейност и границите на тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от изискването за спазване на установените от чл. 2 ЗОП принципи, които в случая не са били нарушени от възложителя. Излага, че при одобряване на условията и изискванията за участие в обществената поръчка възложителят се е съобразил освен със собствените си нужди и със специфичните изисквания, и с предмета на обществената поръчка, с оглед на който законосъобразно е изискал участниците да имат въведена система за управление на околната среда ISO 14001:2015. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Парсек Груп" ЕООД за ПРОЦУСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен, подадена в преклузивния срок, регламентиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 683 от 27.06.2024 г. е оставена без уважение жалбата на Парсек Груп ЕООД срещу решение F518187 от 23.04.2024 г. на кмета на Община Съединение за откриване на открита по вид процедура за "възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и основен ремонт на обекти от Общинската пътна мрежа на територията на Община Съединение в две обособени позиции ; възложено е на Парсек Груп ЕООД да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 1500 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение искането на Парсек Груп ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП, и е приела за неоснователно възражението за твърдяното нарушение на чл. 47, ал. 4 ЗОП. Според КЗК макар възложителят действително да е пропуснал да посочи в обявлението, с което се оповестява откриването на обжалваната обществена поръчка, органите, от които участниците могат да получат информацията по чл. 47, ал. 4, във връзка с ал. 3 от ЗОП, това нарушение следва да бъде окачествено като несъществено, доколкото касае ноторно известна информация, която е лесно проверима и достъпна в интернет пространството. Комисията е отхвърлила доводите за одобрена незаконосъобразна методика, която според жалбоподателя е субективна, предоставя неограничена свобода на конкурсната комисия и обезсмисля провеждането на обществената поръчка. В тази връзка е анализирала разпоредбите на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, както и конкретното съдържание на методиката за оценяване, като е приела, че в нея ясно и непротиворечиво са описани хипотезите, които при предвидени от участника мерки за опазване на околната среда и мерки за осигуряване на качеството ще получи 10 бонус точки при оценяването на техническото му предложение по одобрения за това критерий. Съобразено е обстоятелството, че предмет на поръчката е строителство и обективно е налице сложна съвкупност от инженерни, организационни, административни, строителни и други активности, които изпълнителят следва да извърши в определен порядък, с оглед успешното приключване на проекта и постигане на неговите цели. Според КЗК мерките за безопасност и за осигуряване на качеството на работата, които би избрал и приложил всеки един от участниците, представляват мерило за техния опит, за доброто познаване на нормативните изисквания и на строителните правила и за умението да се преодоляват и минимизират последиците от настъпването на обичайните за тези дейности рискове. При отчитане на тези специфики предвидените в методиката за оценяване мерки за осигуряване на качество и за опазване на околната среда, действително имат надграждащ характер спрямо техническите предложения на участниците и оферирането им съобразно процедурните условия в самата методика, се явява правилно основание за получаването на съответния брой бонус точки. КЗК обосновано е отхвърлила аргументите на жалбоподателя, че цитираните мерки не трябва да са надграждащ елемент, а задължително изискване към съдържанието на техническото предложение, доколкото от обхвата им се установява, че те не са от задължително естество и се различават от базовите мерки, които всеки един участник следва да предвиди в техническото си предложение, с оглед на което правилно са определени като надграждащи и осигуряващи по-високо оценяване. КЗК подробно е разгледала инвокираните в жалбата на "Парсек Груп" ЕООД възражения за наличие на припокриване между базовите изисквания на възложителя към задължителното съдържание на техническото предложение и надграждащите обстоятелства. В тази връзка органът по преразглеждането е преценил, че са разграничени осигуряващите по-високо точкуване допълнителни мерки за опазване на околната среда, оферирани от участниците, от тези които се изискват като базово съдържание на техническите им предложения. Осигуряването на задължителните дейности за намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда са от естеството на офериране на нормативно задължителни дейности, които в качеството си на професионален строител, всеки един потенциален участник е задължен да предвиди съобразно приложимото законодателство. Съответно получаването на 10 допълнителни точки се осъществява ако са оферирани не по-малко от 2 /две/ мерки, чрез които да се обезпечи изискването за поне 70 % /тегловни от неопасните строителни отпадъци и отпадъци от разрушаване, с изключение на естествено срещащи се материали, посочени в категория 17 05 04 в Европейския списък на отпадъците, установен с Решение 2000/532/ЕО, генерирани на строителната площадка, да бъдат подготвени за повторна употреба, рециклиране и оползотворяване, включително операции по засипване, изгаряне и изхвърляне /с изключение на изгарянето на нерециклируем опасен отпадъци или причиняващ значителни и дългосрочни вреди за околната среда във връзка с кръговата икономика/, в съответствие с йерархията на отпадъците и Протокола на ЕС за управление на отпадъците от строителство и разрушаване; не по-малко от 2 /две/ мерки за намаляване на емисиите на шум, прах и замърсители по време на ремонтните работи; конкретни мерки /минимум две/, свързани със спазването на действащите нормативни актове, стандарти и правила по опазването на околната среда, които после да бъдат и изпълнени; наличието на предложение, което след това да се изпълни и за план за организация по изпълнение на мерките за опазването на околната среда, включващ конкретните действия по изпълнението на мерките, тяхното времево разпределение, включително и очакваните екологични ефекти от изпълнението след неговото приключване. При така направения анализ на надграждащите обстоятелства, КЗК е счела, че въпросните мерки действително имат допълнителен и свободно избираем /пожелателен/ от съответните участници характер, а не минимално задължителен такъв. Като неоснователно е преценено и последното възражение на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП. КЗК е установила, че като критерий за подбор, касаещ техническите и професионални способности на участниците в процедурата, в обявлението за обществената поръчка са заложени изисквания последните да притежават въведена система за управление на качеството съгласно следните стандарти: EN ISO 9001: 2015 "Системи за управление на качеството" или еквивалент, с обхват проектиране; EN ISO 9001: 2015 "Системи за управление на качеството" или еквивалент, с обхват строителство; EN ISO 14001: 2015 "Системи за управление на околната среда" или еквивалент, с обхват проектиране и EN ISO 14001: 2015 "Системи за управление на околната среда" или еквивалент, с обхват строителство. Установено е още, че в методиката за оценяване - като основание за присъждане на допълнителни 10 точки по показателя: техническо предложение за изпълнение на предмета на поръчката (ТП), с максимална оценка - 30 точки е ако за техническото предложение на участника е валидно следното: Предложени са мерки за опазване на околната среда, като в методика за оценяване са дадени пояснения и са детайлизирани хипотезите, в които въпросните мерки осигуряват получаването на 10 бонус точки. При тези установявания Комисията е приела, че изискването за наличие на система за управление на околната среда не може да се отъждестви с описания показател за оценка на офертите, тъй като въпросните мерки, предвидени в рамките на внедрената за управление на околната среда ISO 14001: 2015 не могат да се унифицират с оферираните в техническото предложение на даден участник в разглежданата процедура мерки за опазване на околната среда. Поради това КЗК е счела, че възложителят законосъобразно е заложил оферирането на конкретни мерки за опазване на околната среда да води до присъждане на 10 допълнителни точки. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. В касационната жалба са преповторени доводите, поддържани пред КЗК, на които Комисията е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията ѝ се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Неоснователно жалбоподателят поддържа, че КЗК неправилно е оценила като несъществено нарушение пропуска на възложителя да посочи в обявлението информацията по чл. 47, ал. 4 ЗОП. Установеният пропуск не води до неясни и неточни условия в процедурата, тъй като институциите, от които може да се получи необходимата информация, свързана със задълженията свързани с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд са държавни органи и достъпът до тях е публичен. Както основателно е отбелязала КЗК, в случая се касае за известна информация - препратки към официални сайтове на публични институции в Република България и всеки кандидат или участник, упражняващ дейност на територията на страната, лесно може да се ориентира откъде да получи сведения за задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. При положение че информацията е публично достъпна и лесно проверима, не може да се приеме, че липсата ѝ препятства потенциалните участници в процедурата изготвят и подадат оферти за участие в обществената поръчка, съобразени с одобрените изисквания на възложителя. Поради това коментираният пропуск в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, не води до необосновано стесняване на кръга от икономически оператори, които могат да подадат оферти за участие. Не могат да бъдат споделени и доводите, че одобрената методика е незаконосъобразна, тъй като е субективна, предоставя неограничена свобода на конкурсната комисия и обезсмисля провеждането на обществената поръчка. В раздел VII. Критерий за възлагане на поръчката. Методика за оценка на офертите от документацията за обществената поръчка е посочено, че критерият за възлагане, съгласно чл. 70, ал. 1, ал. 3 ЗОП, е "икономически най - изгодна оферта", която се определя въз основа на "оптимално съотношение качество/цена", оценено на база финансови и качествени показатели, свързани с предмета на обществената поръчка. Показателите за оценка са както следва: Техническо предложение за изпълнение на предмета на поръчката /ТП/ с максимална оценка 30 точки; Ценово предложение /ЦП/ с максимална оценка 50 точки; Срок за изпълнение на проектирането /СИП/ с максимален брой точки 10; Срок за изпълнение на строителството /СИС/ с максимален брой точки 10. Комплексната оценка /КО/ на офертата се изчислява по формулата: КО = ТП + ЦП + СИП + СИС и е с максимална стойност 100 точки, изчислена по следната формула: КО = ТП + ЦП + СИП + СИС =100 точки. Ясно и непротиворечиво са описани случаите в които участникът получава минималния брой от 10 точки по показателя ТП, а именно когато техническото предложение съдържа всички минимални изисквания, определени от възложителя в т. 3. 4 от раздел VІ, с което се гарантира постигане на минимално необходимото качество на изпълнение на възлаганото. Изрично са описани двете стъпките за получаване на допълнителни точки, които представляват надграждащи условия. 10 допълнителни точки се присъждат ако са предложени мерки за опазване на околната среда, за които изрично е посочено, че макар този елемент в голямата си част е нормативно регулиран, за възложителя и общността е от съществено и социално значение изпълнителят предварително да дефинира очакваното негативно екологично въздействие на строителния процес върху територията на обекта и около тях, особено управлението на строителните отпадъци, замърсяването на въздуха, почвите и водите. Регламентирано е, че 10 допълнителни точки се получават и ако са предложени мерки за осигуряване на качеството. В случая следва да се приеме, че са заложени точни и ясни правила за оценяване, с които се гарантира предвидимост, прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата и не е налице нарушение на прокламираното в чл. 70, ал. 7 ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки показател. Утвърдената методика осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, включително по отношение на включените надграждащи обстоятелства. Обосновано КЗК е преценила, че не е налице припокриване между базовите изисквания на възложителя към задължителното съдържание на техническото предложение и надграждащите обстоятелства. Според утвърдената документация задължителните изисквания са за включване на мерки за намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда, а спорното надграждащо обстоятелство е за включване на мерки извън нормативно регулираните /подробно описани като т. 1.1 от показателите за оценка, стр. 13 от решението на КЗК/, както и за съставяне на план за организация по изпълнение на тези мерки, включващ конкретните действия по изпълнението на мерките, тяхното времево разпределение, включително и очакваните екологични ефекти от изпълнението след неговото приключване. Допълнителните мерки, както и плана за изпълнението им, не могат да се приемат за базово изискуеми, защото са предоставени на свободната преценка на участниците дали и в какъв обем да бъдат предложени, включително каква организация за реализирането им да се оферира. КЗК е извела обосновано заключение, че не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 12 ЗОП. Съдът възприема тезата на Комисията, че включеният критерий за подбор участниците да прилагат Системи за управление на околната среда EN ISO 14001:2015 или еквивалент, с обхват проектиране и с обхват строителство не може да се отъждестви с показателя за присъждане на 10 допълнителни точки да са предложени мерки за опазване на околната среда, за които в методика за оценяване са дадени пояснения и са детайлизирани хипотезите, в които въпросните мерки осигуряват получаването съответния брой точки. От представените по преписката писмени доказателства безспорно се установява, че при критерия за подбор, заложен от възложителя, участникът следва да докаже, че притежава изискуемия сертификат за Система за управление на околната среда или еквивалент, като измежду изчерпателно представените от възложителя в обявлението за обществена поръчка критерии за подбор не фигурират описаните като надграждащо обстоятелство допълнителни мерки за намаляване на негативното въздействие върху околната среда. Същите не са самостоятелни показатели за оценка, а са част от минимално необходимото съдържание на техническия показател ТП за съответното точково ниво и са относими към конкретното изпълнение на предмета на обществената поръчка. В случая се касае за оценка на предложение, включващо допълнителни мерки, отнасящи се до екологичните характеристики и пряко свързани с надграждането на техническото предложение, а не насочени към критериите за подбор, които доказват съответствието на участника с техническите и професионални възможности за изпълнението на поръчката. Надграждащите мерки за опазване на околната среда в техническото предложение на участника следва да представят подхода му за опазване на околната среда при реализиране на конкретната обществената поръчка и се различават от стандарта ISO 14001, който представлява система за управление на околната среда - съвкупност от политики, процеси и вътрешни правила, които позволяват на организацията да управлява въздействията спрямо околната среда. Ето защо обосновано КЗК е приела, че по своя характер въпросните мерки не представляват критерии за подбор, не се явяват базово изискуемите, а същите ще осигурят единствено по-високо оценяване. Вярно е, че с цитираното в касационната жалба решение от 24 януари 2008 г. по дело C-532/06 на СЕС /Lianakis/ се утвърждава основния принцип, че количествените критерии за подбор следва да се прилагат по отношение преценката на годността на кандидатите или участниците, докато критериите за възлагане са ограничени до най-ниска цена и икономически най-изгодна оферта, обаче следва да се има предвид, че оценяването на икономически най-изгодната оферта изключва използването на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора /опит, служители, оборудване и др./ Ето защо в случая не се установява надграждащите мерки за опазване на околната среда да служат за преценка и на годността на кандидата да изпълни обществената поръчка, за разлика от изискуемата внедрена система за управление на околната среда ISO 14001:2015. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателно е искането на ответника за присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева, които са своевременно заявени, доказани и са дължими от касационния жалбоподател в претендирания размер. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,