Решение № 7967 от 1.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1513/2021 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, първата от които подадена от Комисията за защита на конкуренцията, чрез упълномощения процесуален представител О. Липчев, а втората- съвместно от "Ри- Джен" ЕООД, представлявано от управителя М. Енчева, и "Ри- Джен- Професионално обучение" ЕООД, представлявано от управителя Д. Енчев, чрез адв. Граматикова, адв. Казармов и адв. Гаджева, срещу решение 1326 от 11.12.2020 г., постановено по адм. дело 586/2020 г. по описа на Административен съд София област /АССО/, в частта, с която е отменено Решение 372 от 21.05.2020г. по преписка 931/2019г на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл.32, ал.1 вр. чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на "Ри- Джен" ЕООД и "Ри- Джен Професионално обучение" ЕООД и делото е върнато като преписка на КЗК за произнасяне съобразно указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба на КЗК се твърди, че първоинстанционния съд неправилно е тълкувал и приложил разпоредбите на чл. 32, ал.1 вр. чл.33 от ЗЗК, поради което постановеното решение е в противоречие с материалния закон. Според този касатор, съдът е игнорирал спецификата на рекламните послания в конкретната хипотеза, както и обстоятелството, че те не са адресирани към крайните потребители и не са в състояние да заблудят съществена част от тях. Не е извършена съвкупна преценка на относимите обстоятелства и доказателствата за тях, която сочи, че представените в интернет пространството реклами за дейността на двете дружества нямат заблуждаващ характер, тъй като "Ри- Джен" ЕООД ЕООД предлага продуктите Revanesse наред с други дермални филъри на различни производители в процесния период, независимо, че вече не е официален дистрибутор на производителя, а, от друга страна, рекламата на професионално обучение и необходимата професионална квалификация на лектора д-р Енчев са доказани в настоящото производство. Отправя се искане за отмяната на решението в обжалваната му част, като вместо него се постанови друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Пролениум Интернешънъл Корпорейшън" в тази част. В съдебно заседание касационните оплаквания се поддържат от упълномощения представител О. Липчев. Претендира се присъждане на разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. В касационната жалба на "Ри- Джен" ЕООД и "Ри- Джен- Професионално обучение" ЕООД са развити доводи за неправилността му, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основните оплаквания на касаторите могат да бъдат обобщени по следния начин: първоинстанционният съд е излязъл извън пределите на спора; не е отчел липсата на правен интерес за двете дружества, по чието искане е започнало производството пред КЗК, а също и липсата на отношения на конкуренция между страните; неправилно е приел, че е налице "реклама" по смисъла на § 1, т.11 от ДР на ЗЗК; неправилно е установил, че е налице действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, доколкото дейността по продажба на продукти с марката Revanesse от страна на "Ри- Джен" ЕООД се отнася до оригинални продукти, по отношение на които правото върху търговска марка е изчерпано; не е изследвал начина на въздействие на твърдяните "рекламни послания" на всяко от дружествата; не е изследвал възможността за заблуда при отчитане на специфичната група потребители на тези стоки, а именно медицинските специалисти, които ги закупуват и прилагат в терапиите и процедурите на своите клиенти. По тези съображения, подробно разгърнати в касационната жалба, се отправя искане за отмяната на решението в обжалваната му част, като вместо него се постанови друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Пролениум Интернешънъл Корпорейшън" в тази част. В съдебно заседание доводите се поддържат от пълномощника адв. Граматикова. Претендират се разноски съобразно приложен списък и доказателства към него. Ответниците- "Пролениум Интернешънъл Корпорейшън" и "Естее Фарма България 2018" ЕООД, чрез пълномощника адв. Ковачка, оспорват жалбата и молят същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Развиват и подробни съображения в подкрепа на тезата за правилността на съдебното решение в обжалваната му част в депозирана писмена защита на пълномощника адв. Георгиев. Претендират се разноски, съобразно приложени списък и доказателства към него. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, тричленен състав на Четвърто отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни и против подлежащо на касационно оспорване съдебно решение, са допустими, а разгледани по същество- неоснователни, поради следните съображения: Производството пред АССО е образувано по жалба от "Пролениум Интернешънъл Корпорейшън" /"Пролениум"/ и "Естее Фарма България 2018" ЕООД /"Естее Фарма"/ срещу Решение 372 от 21.05.2020г. , постановено по преписка 931/2019г. на КЗК, в частта, с която Комисията е установила, че от страна на "Ри- Джен" ЕООД и "Ри- Джен- Професионално обучение" ЕООД не са извършени нарушения на чл.32, ал.1 вр. чл. 33 и чл.36, ал.4 ЗЗК. В частите, с които е установено, че не са извършени нарушения по чл.31, чл. 35, ал.1, ал.2 и ал.3 и чл.36, ал.1 ЗЗК решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила. С обжалваното решение първостепенният съд е отхвърлил като неоснователна жалбата на "Пролениум" и "Естее Фарма" срещу решението на КЗК в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл.36, ал.4 ЗЗК от страна на "Ри- Джен" ЕООД, като съдебното решение в тази му част не е обжалвано и е влязло в сила. Предмет на настоящото производство е решението на АССО в частта му, с която е отменено Решение 372 от 21.05.2020г., по преписка 931/2019г на КЗК, в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл.32, ал.1 вр. чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на "Ри- Джен" ЕООД и "Ри- Джен Професионално обучение" ЕООД и делото е върнато като преписка на КЗК за произнасяне съобразно дадените указания. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение на КЗК е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. т. 2, 3 и 12 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК. Съдът, обаче, е приел, че решението на КЗК в частта, предмет на разглеждане, е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Настоящият състав намира решението за правилно постановено. На първо място, АССО е съобразил, че Пролениум", Естее Фарма" и ответните дружества Ри-Джен" ЕООД и Ри-Джен-Професионално обучение" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Предвид установения предмет на стопанската дейност, свързана с дистрибуция на продукти на естетичната дерматология и професионално обучение на медицински специалисти за работа с този тип продукти, правилно съдът е споделил извода на Комисията, че дружествата са в конкурентни отношения- обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК по отношение на тези предприятия. Съгласно установените факти, Пролениум", е упълномощено от "Пролениум Медикъл Текнолъджис Инк.", Канада, да управлява отношенията на последното дружество с неговите международни дистрибутори, както и да извършва дейности, свързани със защитата от незаконно използване на търговските марки на канадското дружество. Пролениум" притежава международните права за Revanesse и семейство продукти ReDexis, като му е възложено да управлява отношенията в полза и от името на канадското дружество по отношение на използването и защитата от незаконно използване от трети лица на търговските марки Prollenium, Revanesse и Revanesse Ultra. При тези данни, съдът правилно е споделил извода на КЗК, че "Пролениум" притежава активна процесуална легитимация да подава искане по реда на ЗЗК, а релевираните в противната насока оплаквания от дружествата- касатори са неоснователни. От друга страна, Естее Фарма" и двете ответни дружества- Ри-Джен ЕООД и Ри-Джен Професионално обучение ЕООД, са предприятия, извършващи стопанска дейност, свързана с дистрибуция и реклама на медицински изделия, включително продукти на естетичната дерматология, както и обучение на специалисти относно начина на употреба и прилагане на тези продукти; при дружествата- касатори дейността по дистрибуция, реклама и продажби и дейността по професионално обучение на медицински специалисти е разпределена между двете дружества (свързани лица), докато Естее Фарма съвместява всички тези стопански дейности. При тези данни, обосновано АССО е възприел като правилна преценката на Комисията, че релевантна в настоящото производство е стопанската дейност, свързана с дистрибуция на продукти на естетичната дерматология (дермални филъри, хиалуронови филъри, маски, вкл. и консумативи за тази дейност) и професионално обучение на медицински специалисти за работа с този тип продукти, която дейност безспорно поставя в конкурентни отношения дружествата Естее Фарма от една страна и Ри-Джен ЕООД и Ри-Джен професионално обучение ЕООД, от друга. Ето защо и изложените в касационната жалба на двете дружества съображения в противната насока са изцяло неоснователни. Изследвайки елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл.32, ал.1 вр. 33 ЗЗК, АССО е установил основните относими обстоятелства по спора, които накратко се свеждат до следното: На 08.07.2016г. между Пролениум и Ри-Джен ЕООД е сключен Договор за разпространение на продукт за срок от три години. Съгласно чл.3.1 от Договора: "Пролениум назначава Дистрибутора за свой представител за разпространение , продажби и пускане на пазара на продуктите в България и предоставя на дистрибутора неизключителния лиценз за използване на търговските марки за разпространение, продажба и пускане на пазара на продуктите в територията". На 28.03.2017 г. от страна на Пролениум е изпратено писмо до Ри-Джен ЕООД, в което се посочва, че дружеството желае да преустанови договорните си отношения с дистрибутора. Като основание за прекратяване е посочена т. 10.3. от Договора за дистрибуция: Неспазване на изискването за минимални покупки. Следва и второ писмо с аналогично съдържание от 03.07.2019г. След изтичане на договора, Ри-Джен ЕООД предлага продукти с търговска марка Revanesse®, закупени от Пролениум до изчерпване на съответните наличности, а впоследствие дружеството започва да доставя продуктите от съответните търговци на едро , които са закупили продукта от дистрибуторската мрежа на Пролениум Медикал Технолоджис Инк. Канада. Стоките с търговска марка Revanesse® са оригинални. По време на действие на договора с Пролениум, Ри-Джен ЕООД поддържа съдържание с описание на закупените от Пролениум продукти на собствената си електронна страница , поместено с разрешението на Пролениум. След прекратяване на Договора с Пролениум, Ри-Джен ЕООД продължава да промотира продуктите Revanesse на канадското дружество, като изготвя продуктов каталог, валиден до 01.05.2019 г. и раздавайки информационни флаери за Revanesse / по преписката е приложено копие на каталога. Дружеството няма подписани договори за реклама на предлаганите от него продукти. Към датата 21.11.2019г- на интернет страницата на "Ри- Джен" ЕООД продължават да се предлагат дермални филъри с търговска марка Revanesse®. На 21.12.2018 г. между "Пролениум" и "Естее Фарма" е сключен Договор за разпространение на продукт за срок от три години. Съдържанието на Договора преповтаря изцяло клаузите на Договора, сключен с Ри-Джен ЕООД на 08.07.2016г. От друга страна, "Ри-Джен-Професионално обучение ЕООД провежда курсове на тема Дермални филъри-приложения в ежедневната ни практика-I ниво, като първият курс е осъществен на 19.11.2016 г. В хода на административното производство е установено, че курсовете предоставят общи практически и теоретични познания по прилагане на дермални филъри. На сайта на дружествата- касатори: https :// re - gen. bg, към дати м. януари 2018 и ноември 2019 г. е представена информация за бъдещо провеждане на курсове за работа с дермални филъри, като водещия д-р Д. Енчев е представен по следния начин: Д-р Д. Енчев е лекар по дентална медицина, завършил множество курсове и мастър класове в България и чужбина за поставяне на дермални филъри и ботокс. Оторизиран лектор и демонстратор на канадската компания Prollenium и хиалуроновите филъри Revanesse. Информация на сайта на двете дружества към момента на тяхното провеждане относно водещия е с редактирано съдържание " д-р Д. Енчев-лекар по дентална медицина, завършил множество курсове и мастър класове в България и чужбина за поставяне на дермални филъри и ботокс. Член на международни анти-ейджинг асоциации". По време на обученията, водени от д-р Д. Енчев, са използвани дермалните филъри Revanesse, Revanesse Pure, Revanesse Ultra и Revanesse Kiss. Ри-Джен-Професионално обучение ЕООД организира общо 3 събития за курс на тема Дермални филъри-приложения в ежедневната ни практика-I ниво, оповестени във Facebook , както следва: -Първият курс е организиран чрез събитие във Facebook на дата 29.01.2017 г. в гр. Шумен; -Вторият курс е организиран чрез събитие във Facebook на дата 11.02.2018 г. в гр. Шумен; -Третият курс е организиран чрез събитие във Facebook на дата 07.02.2019 г. в гр. Шумен. В обявеното съдържание за съответното обучение се посочва, че същото се състои от теоретична част и от практическа част, като дермалните филъри, с които ще се проведе мероприятието са с търговската марка Revanesse®, Revanesse®Pure, Revanesse ®Ultra и Revanesse® Kiss. На 20.06.2019 г. от страна на Ри-Джен-Професионално обучение ЕООД е издаден Сертификат за участие в теоретичен и практически курс Дермални филъри приложение в ежедневната ни практика I ниво на д-р Р. Левиева, подписан от водещия курса д-р Д. Енчев. В долния ляв ъгъл на сертификата е посочена търговската марка Revanesse®, а под нея е вписано името на "Ри- Джен" ЕООД на латиница: RE- GEN Ltd., други марки на продукти, с които е провеждано обучението не са посочени. Настоящият състав намира, че въз основа на правилен съвкупен анализ на установените факти, АССО е достигнал до обоснован извод за наличие на кумулативно изискуемите по чл.32, ал.1 вр. чл.33 ЗЗК елементи от фактическия състав на заблуждаващата реклама. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т.е., да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания член, заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Изводът, който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация: 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент, както правилно е приел и първоинстанционния състав. Съдът е разгледал всеки един от елементите на състава и въз основа на установените факти правилно е счел за незаконосъобразно решението на КЗК. Преди да бъде разгледано по същество проявлението на фактическия състав на процесното нарушение, необходимо е да се посочи, че съдът правилно е възприел очертания от КЗК процесен период, а именно от 28 април 2017 г. до датата на произнасянето на Комисията, тъй като това е моментът, от който влиза в сила прекратяването на договора за дистрибуция между Пролениум и ответникът Ри-Джен ЕООД.