Решение № 13147 от 22.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11653/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Българска автомобилна индустрия ЕАД /БАИ ЕАД/, гр.София, подадена чрез адвокат К. Трайков, срещу решение 1025 от 28.10.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-765/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора против решение 28/09.09.2021 г. на изпълнителния директор на Градски транспорт ЕАД, гр. Варна, за определяне на изпълнител в частта по обособена позиция 1 на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на екологични превозни средства и зарядни станции по 2 обособени позиции: Обособена позиция 1 Доставка нови електрически автобуси - тип соло и станции за зареждане към тях и Обособена позиция 2 Доставка на нови електрически автобуси тип съчленен, станции за зареждане към тях и два броя бързо зарядни станции, в рамките на проект Екологично чист транспорт за Варна, финансиран по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с референтен BG16M1OP002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух, който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България, открита с Решение 16/12.06.2020 г. на възложителя, с 01389-2020-0004 в РОП на АОП. С касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК на всички отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което решение 28/09.09.2021 г. на изпълнителния директор на Градски транспорт ЕАД, гр. Варна, за определяне на изпълнител в частта по обособена позиция 1 от процесната обществена поръчка да бъде отменено, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или решение, както и присъждане на сторените пред КЗК и ВАС разноски. Прави се и особено искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС по реда на чл.628 ГПК. Ответникът изпълнителният директор на Градски транспорт ЕАД, гр.Варна, в писмен отговор, подаден чрез юрисконсулт Стоянов, оспорва касационната жалба и моли съда да потвърди оспорения акт на КЗК, както и да му присъди разноски. Ответникът Консорциум Еко Транспорт Варна, гр.София, в писмено становище и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Семерджиев оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да остави обжалваното решение в сила. Претендира разноски. И двамата ответници намират, че не са налице предпоставките по чл.628 ГПК във вр. с чл.144 АПК, които да обуславят отправяне на преюдициално запитване до СЕС, поради което считат, че същото следва да бъде оставено без уважение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК следва да бъде потвърдено, а искането по чл.628 ГПК оставено без уважение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Българска автомобилна индустрия ЕАД срещу решение 28/09.09.2021 г. на изпълнителния директор на Градски транспорт ЕАД, с което за изпълнител по обособена позиция 1 на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет е определен Консорциум Еко Транспорт Варна. Със същото решение оспорващиятБългарска автомобилна индустрия ЕАД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.а ЗОП. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е приела за законосъобразно отстраняването на Българска автомобилна индустрия ЕАД от участие в процедурата в частта по Обособена позиция 1 /ОП 1/ на основание чл.107, т.2, б.а ЗОП, поради неизпълнение на предварително обявените условия на възложителя, изразяващо се в несъответствие с минималните изисквания за наличие на технически и професионални способности по чл.63 ЗОП, а именно: участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката - доставка на минимум 40 броя тип соло, нископодови, електрически автобуси, категория М3, клас I, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. За верен КЗК е приела крайния извод на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП, че участникът БАИ ЕАД не може да се позове поначало на капацитета на трето лице, за да изпълни поставеното от възложителя изискване за опит, изразяващ се в определен брой доставки, тъй като чл.65, ал.2 ЗОП следвало да се тълкува корективно във връзка с чл.63, §1, изр. второ от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки. За неоснователно КЗК е приела възражението в жалбата, че избраният за изпълнител по ОП 1 участник Консорциум Еко Транспорт Варна е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като за предложените от него електробуси нямало съответен сертификат за ЕО одобряване на типа ПС, издаден от компетентен орган по одобряване в съответствие с Директива 2007/46/ЕО или Наредба 60 от 2009 г. на МТИТС, както и че не били представени протоколи за измерване на енергийните разходи на предлагания електробус, проведени съгласно методиката за изпитване по E-SORT, каквито били изричните изисквания на възложителя. Според КЗК, представените от определения за изпълнител участник протоколи за изпитване отговаряли на изискванията на възложителя, като издадени от компетентната служба по смисъла на отменилия Директива 2007/46/ЕО Регламент /ЕС/ 2018/858. Регламентът определял като идентичен орган на техническата служба по отменения чл.3 т.31 от директивата и производителя на превозното средство, стига същият да е внедрил стандарта за общите изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране, а в случая представеният от консорциума доклад, съгласно методиката за изпитване, бил издаден от центъра за изпитване на производителя на автобусите, притежаващ изисквания по регламента стандарт. С тези съображения КЗК е приела, че изискванията на възложителя са били изпълнени от страна на определения за изпълнител по ОП 1 участник. Обжалваното решение е правилно. От данните по делото се установява, че с решение 16/12.06.2020 г. на изпълнителния директор на Градски транспорт ЕАД - Варна на основание чл.132 ЗОП е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на екологични превозни средства и зарядни станции по 2 обособени позиции: Обособена позиция 1 Доставка на нови електрически автобуси - тип соло и станции за зареждане към тях и Обособена позиция 2 Доставка на нови електрически автобуси тип съчленен, станции за зареждане към тях и два броя бързо зарядни станции, в рамките на проект Екологично чист транспорт за Варна, финансиран по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с референтен BG16M1OP002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух, който се осъществява с финансовата подкрепа на ОП Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от ЕС чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България, публикувана в РОП с УИН 01389-2020-0004. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението за поръчка и документацията за участие в процедурата. В документацията за участие заложеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, оценима въз основа на оптималното съотношение качество/цена, съгласно методиката за оценка. В Раздел ІІ Изисквания към участниците в процедурата. Изисквания към офертите и необходимите документи е посочено, че участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности, а по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Записано е също, че участник, който участва самостоятелно в обществената поръчка, но ще ползва капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с технически способности и професионална компетентност, посочени от възложителя, представя попълнен отделен ЕЕДОП за всяко едно от третите лица. Съответната информация се попълва в Част ІV, Раздел В, т.10 от ЕЕДОП на участника. В Критериите за подбор относно икономическото и финансово състояние по чл.61 ЗОП за спорната по делото ОП 1 е заложено изискване участникът да е реализирал минимален общ оборот (нетни приходи от продажби) в размер 38 800 000 лв. без ДДС или равностойността им в евро по централен курс на БНБ, изчислен на базата на годишните обороти за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която е създаден или е започнал дейността си. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители, съответствието с критерия за подбор се доказва и от тях, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях следва да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Когато участникът предвижда участие на трети лица, те трябва да отговарят на съответните изисквания на критерия за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях следва да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. При подаване на оферта, информацията относно изискването се посочва от участника в Част IV, буква Б от ЕЕДОП. В частта Технически и професионални способности по чл.63 ЗОП като изисквано минимално ниво за ОП 1 е заложено участникът в процедурата /самостоятелно или като участник в обединение/ през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка. Уточнено е, че под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на ОП 1 следва да се разбира доставка на минимум 40 бр. тип соло, нископодови, електрически автобуси, категория М3, клас I. Информацията относно това изискване се посочва от участника в Част IV, буква В от ЕЕДОП. Изрично е посочено, че участник, който не е доказал съответствието си с критериите за подбор ще бъде отстранен от участие. Записано е също, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критериите за подбор по съответните позиции се доказва от обединението, а не от всяко от лицата, включени в него. Когато участникът предвижда ползването на подизпълнители, съответствието с критерия за подбор по позиции се доказва и от тях, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях следва да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Когато участникът предвижда участие на трети лица, те трябва да отговарят на съответните изисквания на критерия за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях също следва да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Изрично е посочено, че участник, който не е доказал съответствието си с критериите за подбор ще бъде отстранен от участие. В случая, в раздел В. Информация относно използването на капацитета на други субекти от представения от БАИ ЕАД ЕЕДОП дружеството е посочило, че ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, посочени в част IV, като тези субекти не са конкретизирани. В раздел IV, В. Технически и професионални способности не е попълнена графата за изпълнени доставки по години, а в т. 10 е посочено, че икономическият оператор ще възложи на подизпълнител - Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лтд. производството на 40 броя нови електрически автобуси тип соло, отговарящи на изискванията на възложителя и допълнително оборудване към тях, с дял 71,9 % от поръчката. При това правилно КЗК е приела, че за оценителната комисията не е била налице информация кое е третото лице и кой критерий за подбор се доказва с неговия капацитет, доколкото участникът не може да се позовава на капацитета на трето лице при доказване на изискването за опит, което не е посочило в първоначално представените документи. След като не е посочил трето лице, което ще ползва при изпълнение на поръчката, съответно участникът не е могъл да се ползва и от неговия капацитет. Също така участникът не е подал и данни за изпълнени доставки, с което последният не е покрил критериите за подбор и по-конкретно за опит. Обоснована е и преценката на КЗК за изначална недопустимост на позоваване на участника на капацитета на трето лице с цел покриване на критерия за подбор опит в доставката на минимум 40 броя тип соло, нископодови, електрически автобуси, категория М3, клас I, тъй като пропускът в заявлението за участие в процедурата не е могъл да бъде саниран, доколкото след изтичането на срока за подаване на заявленията за участие в процедурата по силата на чл.107, ал.7 ЗОП участникът не е могъл да промени, допълни или да оттегли заявлението или офертата си. С този довод КЗК обосновано не е възприела и възражението на оспорващия за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в липсата на дадени на основание чл.54, ал.8 ППЗОП от помощния орган на възложителя ясни указания към участника. Предмет на процесната обществена поръчка е доставка на нови електрически автобуси - тип соло и станции за зареждане към тях. Възложителят е поставил изискване за опит на участниците като минимално необходимо наличие на минимален брой осъществени доставки на 40 бр. тип соло, нископодови, електрически автобуси, категория М3, клас I. В тази връзка КЗК е формирала обосновани правни изводи, като се е позовала на изложените в решение 2773/ 02.03.2018г. по адм. дело 14673/2017 г. на Върховния административен съд мотиви. Въз основа на тях правилно е приела, че доколкото в разглеждания случай процесната обществена поръчка е за доставка, а не за строителство или услуги, участниците нямат право да се позовават на капацитета на трето лице, за да изпълнят поставеното от възложителя изискване за опит. Неоснователно във връзка с изложеното се явява основното възражение на касатора, че същият е могъл да ползва капацитет на трето лице, при положение, че третото лице участва в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът. КЗК подробно е обсъдила въпроса дали и при какви условия е допустимо използване капацитета на трети лица за установяване съответствието на участник с поставени от възложителя изисквания за наличие на предходен опит. Според посоченото решение на ВАС, в ЗОП са въведени специални условия за използване на капацитет на трети лица, който няма материален характер, като в чл.65, ал.2 от ЗОП е уреден именно случаят, при който може да се предостави чужд капацитет под формата на професионална компетентност. Императивното условие в този случай е, че лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията, задължително следва да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. За правилното решаване на повдигнатия пред него правен спор с посоченото решение Върховният административен съд е направил съпоставка на чл.65, ал.2 ЗОП с чл.63, §1 от Директива 2014/24/ЕС, чиито изисквания съгласно §3, т.1 от ДР на ЗОП се въвеждат с действащия ЗОП, при която съпоставка съдът е стигнал до извод, че националният законодател е пропуснал от уредбата на специалното правило на чл.65, ал.2 от ЗОП, използването на чужд професионален опит като технически критерий, свързан с предварителния подбор при обществените поръчки за строителство и услуги. Поради това, според ВАС, когато се касаело за строителство или за услуги, се налагало корективно тълкуване на националната правна норма, като чл.65, ал.2 от ЗОП, касаещ професионалната компетентност, следвало да се приложи и по отношение на професионалния опит - критерий по чл.63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, но само в очертаните конкретни хипотези, т.е. само за обществени поръчки с предмет строителство или услуги.